대구지방법원 2015.9.18.선고 2014노3029 판결

피고인은 건강기능식품판매업 신고를 한 후 영업을 했고, 건강기능식품인 □□□□가 혈액개선에 도움이 된다고만 광고하였을 뿐 질병치료에 효과가 있다고 광고하지 않았으며, 식약청 직원에게 팜플렛을 준 것일뿐 소비자에게 팜플렛을 제공하지 않았음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 ( 피고인은 ' 소비자들의 체험기가 기재된 본사 홈페이지 인터넷 주소를 링크한 적은 있지만, 이는 심의를 받은 내용으로 알고 있었다 ' 는 취지의 주장도 하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 검사는 당심에 이르러 피고인이 위와 같은 행위를 하였다는 부분을 삭제하는 내용으로 이 사건 공소사실을 변경하였으므로, 피고인의 이 부분 주장에 관하여는 판단하지 아니한다 ) .

2. 판단. .

가. 직권판단

검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 아래 범죄사실란 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

다만 변경된 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다 .

나. 피고인의 주장에 대한 판단

1 ) 신고 후 건강기능식품판매업을 하였다는 주장에 관하여

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 식품의약품안전처 영업자별 업소조회 결과 피고인은 건강기능식품판매업 신고를 하지 않았던 점, ② 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 제5조 제3항에 의하면 관할 관청은 건강기능식품판매업 신고를 수리한 때에 지체없이 영업신고증을 교부하여야 하는데, 피고인의 주장대로 관할 관청에 건강기능식품판매업 신고를 하였다면 이에 관한 영업신고증을 받았어야 함에도 피고인은 신고서류만 제출하면 되는 것으로 알았다 .

는 주장 외에는 영업신고증 또는 접수증 등의 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 , ③ 피고인은 2013. 8. 7. 신고서 및 관련 서류를 관할 관청에 팩스로 전송하였다고 주장하면서 053 - 662 - 2288로 팩스를 전송하였던 자료를 제출하였으나 피고인의 주장에의 하더라도 첨부 서류의 미비로 영업신고가 되지 않았던 점 등을 종합하면, 피고인이 관할 관청에 신고를 하지 아니하고 건강기능식품을 판매하였다는 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다 .

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다 .

2 ) 질병치료에 효과가 있다고 광고를 한 사실이 없다는 주장에 관하여

구 건강기능식품에 관한 법률 ( 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것 ) 제3조 제1호, 제18조 제1항, 제2항, 구 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 ( 2010. 3 .

19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것 ) 제21조의 의미를 해석할 때에 위 법 제18조 제1항이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시 · 광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시 · 광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시 · 광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방 · 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시 · 광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인 · 혼동하게 하는 표시 · 광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시 · 광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능 · 효과가 있거나 의약품으로 오인 · 혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적 용기관이 구체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도3444 판결 등 참조 ) .

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인이 게재한 카페 글에는 ' 당뇨, 심장질환, 관절염, 신경계통, 천식 등 ' 특정 병명을 언급하며 위 질병을 개선시켜 준다는 내용이 포함되어 있는 점, ② 위 글에는' □□□□ 상품의 효능 입증 ( 노폐물, 어혈이 제거됩니다 ) ' 라는 제목 하에 각 기관 환부였던 곳에서 노폐물이 나오고, 약물 중독이었을 경우 피부 가려움증 등이 있으며, 자궁에 이상이 있을 경우 자궁에서 검푸른 덩어리가 나온다는 등의 내용이 포함되어 있는 점, ③ 위 글에는 □□□□의 효과를 설명하면서 ' 혈압약의 장기 복용시 많은 부작용 ( 간 기능 저하, 위 출혈, 잔 기침, 정력 저하 등 ) 이 발생할 수 있으나 □□□□는 부작용이 없어 혈압약 이상의 효능을 발휘한다 ' 는 내용도 포함된 점, ④ 피고인이 광고용으로 사용한 팜플렛의 첫 면에는 ' 무슨 병에 걸렸든지 큰 효과를 줄 수 있는 신비한 기적의 영양제 ' 라고 기재되어 있고, 뒷면에는 4가지 영양제의 효능을 설명하는 취지로 ㉮ △△ 제품 사진 하단에는 ' 적혈구, 위장, 심장, 폐, 기운, 부정맥, 해독 ' 등이 기재되어 있으며, Q ▷▷ 제품 사진 하단에는 ' 백혈구, 콩팥, 간, 전립선, 자궁 ' 등이 기재되어 있고, ㉰ ●● 제품 사진 하단에는 ' 동맥, 정맥, 관상동맥, 모세혈관, 항염, 항암 ' 등이 기재되어 있으며, ■■ 제품 사진 하단에는 ' 뇌신경, 말초신경, 지방제거, 대장 ' 등이 기재되어 있는 점, ⑤ 위 팜플렛 뒷 부분에는 □□□□의 효능사례라고 소개하면서 복용자들의 이름, 나이, 거주지, 연락처 등과 함께 위 복용자들이 앓았던 질병명 ( 발작, 자폐증, 무감각증, 관절염, 변비, 생리통, 중풍 등 ) 및 □□□□ 복용 후 위 질병을 완치하였다는 내용들이 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 게재한 글의 내용은 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함되어 있다고 봄이 상당하고, 위 광고 내용 중

에 종합영양제와 같은 표현과 아울러 질병의 예방 및 치료를 위한 의약품이 아니라는 취지를 기재한 바 있더라도, □□□□에 관한 광고내용은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시 · 광고하였다고 봄이 상당하므로 , 피고인이 질병의 예방 및 치료에 효능 · 효과가 있거나 의약품으로 오인 · 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 · 광고를 하였다는 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다 .

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다 .

3 ) 소비자에게 팜플렛을 제공한 적이 없다는 주장에 관하여

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2014. 2. 5. 특별사 법경찰관인 안○○에게 □□□□ 제품을 판매하면서 위와 같이 심의를 받지 아니하고 , 질병의 예방 및 치료에 효능 · 효과가 있거나 의약품으로 오인 · 혼동할 우려가 있는 내용의 광고가 기재된 팜플렛을 함께 넣어 택배로 발송하였고, 2014. 2. 6. 안○○는 이를 수령하였던 사실을 인정할 수 있는 바, 피고인이 소비자에게 위와 같은 팜플렛을 제공하여 심의를 받지 아니하고, 질병의 예방 및 치료에 효능 · 효과가 있거나 의약품으로 오인 · 혼동할 우려가 있는 내용으로 광고하였다는 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다 .

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한 범죄사실

피고인은 대구에서 ' □□□□ ' 등의 건강기능식품을 판매하는 자이다 .

1. 미신고 영업의 점

건강기능식품판매업을 하고자 하는 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 영업소별로 일정한 시설을 갖추고 영업소의 소재지를 관할하는 시장 · 군수 · 구청장에게 신고하여야 한다 .

그럼에도 불구하고 피고인은 관할 관청에 신고를 하지 않고 2013. 8. 26. 경부터 2014. 2. 5. 경까지 대구에서 별지 범죄일람표 I ( 생략 ) 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 6, 400, 000원 상당의 건강기능식품인 □□□□를 판매하였다 .

2. 심의를 받지 않고 허위 · 과대의 표시 · 광고를 한 점

누구든지 건강기능식품의 명칭 · 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능 · 효과가 있거나 의약품으로 오인 · 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 · 광고를 하여서는 아니된다. 또한 건강기능식품의 기능성 표시 · 광고를 하고자 하는 자는 식품의약품안전청장으로부터 심의에 관한 업무를 위탁받은 한국건강기능식품협회로부터 심의를 받아야 하고, 심의를 받지 아니하거나 심의 받은 내용과 다른 내용의 표시 · 광고를 하여서는 아니된다 .

그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 10. 26. 경부터 2014. 3. 7. 경까지 대구에서 건강기능식품인 □□□□를 판매하면서 광고에 대한 심의를 받지 아니하고 인터넷 카페' 암과 싸우는 OOO ( cafe. daum. net / cancerOO ) ' 에 건강기능식품인 □□□□가 " 당뇨 , 심장질환, 관절염, 천식 " 등의 질병에 효과가 있는 것으로 광고하고, 또한 2014. 2. 5 .경 위 장소에서 안○○에게 위 □□□□를 판매하면서 광고에 대한 심의를 받지 아니하고 " 발작, 자폐증, 당뇨, 고혈압, 암, 녹내장, 대장암 " 등의 질병에 효능 · 효과가 있다 .는 내용의 팜플렛을 소비자에게 제공하였다 .

이로써 피고인은 심의를 받지 않고, 질병의 예방 및 치료에 효능 · 효과가 있거나 의약품으로 오인 · 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 · 광고를 하였다 .

증거의 요지

1. 피고인의 당심 법정에서의 일부 진술 1. 건강기능식품 기능성 심의조회 결과, 암과 싸우는 ○○○ 카페에 게시된 게시글, 제품 팜플렛 사본의 각 기재

1. 제품 및 수거증 사진의 기재 및 영상

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 건강기능식품에 관한 법률 ( 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 건강기능식품에 관한 법률 ' 이라 한다 ) 제44조 제1호, 제6조 제2항 ( 미신고 영업의 점, 포괄하여 ), 구 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제4호, 제18조 제1항 제1 호 ( 허위 · 과대 광고의 점, 포괄하여 ), 구 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제4호 , 제18조 제1항 제6호, 제16조 제1항 ( 미심의 광고의 점, 포괄하여 )

2. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조 ( 허위 · 과대 광고로 인한 건강기능식품에관한법률위반죄와 미 심의 광고로 인한 건강기능식품에관한법률위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 허위 · 과대 광고로 인한 건강기능식품에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌 )

3. 형의 선택

각 벌금형 선택

4. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

5. 노역장유치

구 형법 ( 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것 ) 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하지 아니하는 점, 미신고 판매 및 허위 · 과대 광고 기간이 짧지 않은 점, 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이익이 적지 않은 점 등의 불리한 정상, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다 .