가. 도시계획구역내의 개인집에서 관상용으로 키우던 모과나무 4본을 허가 없이 굴취한 행위와 도시계획법 제4조 위반 여부(소극)

나. 주택지에서 굴취한 관상용 모과나무의 반출과 임산물반출 확인증의 요부(소극)

1. 도시계획구역내의 개인 집에서 관상용으로 키우던 모과나무 4본을 굴취하는 행위는 도시계획법 제4조 제1항 단서 동 법시행령 제5조 제1항 이 규정하는 행위와 같은 정도의 경미한 행위라고 할 것이므로 시장, 군수의 허가없이 이를 할 수 있다.

2. 주택지는 임산물단속에 관한 법률 제3조 제2항 소정의 '산림이 아닌 지역'에 해당하지 아니하므로 개인 집에서 관상용으로 키우던 모과나무 4본을 굴취하여 이를 반출함에 있어 임산물반출확인증을 소지하지 아니하였다고 하여 위 법 제7조 에 따라 처벌할 수 없다.

가. 도시계획법 제92조 , 제4조 , 동법시행령 제5조 나. 임산물단속에관한법률(폐지) 제7조 , 제3조 , 산림법 제92조

피고인

부산지방법원 1980.5.26. 선고 80노410 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

피고의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 그 판시 일시 장소에서 관할 군수의 허가없이 도시 계획구역내에 식재된 모과나무 4본을 골취하고 이를 임산물반출용확인증을 소지함이 없이 반출한 사실을 인정하고, 위 모과나무가 개인집에서 키우던 관상수라고 하더라도 피고인의 이러한 소위는 도시계획법 제92조 제1호 , 제4조 제1항 및 임산물단속에관한법률 제7조 제1항 , 제3조 제2항 , 제1항 에 각 해당된다고 하여 각 유죄로 인정 판단하였다.

그러나 먼저 도시계획법위반의 점에 관하여 보건대, 같은 법 제92조 제1호 , 제4조 제1항 제1호 는 도시계획구역 내에서의 허가 없는 죽목의 벌채를 처벌하도록 규정하고 있지만 같은 법 제4조 제1항 단서는 같은법 시행령 제5조 제1항 에 열거한 경미한 행위에 관하여는 허가 없이 이를 행할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 법 시행령 제5조 제1항 각호 의 행위는 이를 제한적으로 열거한 것은 아니라고 보아야 할 것이니 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕 질서와 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 하는 같은 법의 취지에 비추어 보면 개인집에서 관상용으로 키우던 모과나무 4본을 굴취하는 행위는 같은 법 시행령 제5조 제1항 각 호 가 규정하는 행위와 같은 정도의 경미한 행위라고 하여야 할 것이다 .

다음, 임산물단속에관한법률 위반의 점에 관하여 보건대 위 법률은 산림보호를 목적으로 제정된 것이고, 한편 산림법(법률 제881호) 제2조 제1항 에 의하면 주택지 등은 산림에서 제외하였을 뿐 아니라 같은 법조 제2항 같은 법 시행령 제2조 에 의하여 정하여진 산림법이 준용되는 산림 아닌 토지의 범위에도 들지 않음이 분명한 이상, 산림의 보호를 위한 임산물단속에관한법률 제3조 제2항 에 규정된 ‘산림 아닌 지역’에도 주택지는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심 판시의 모과나무 4본이 주택지에서 관상용으로 키우던 것이었다면 원심 판시의 피고인의 소위는 도시계획법이나 임산물단속에 관한 법률의 어느 쪽을 위반한 것도 아니라고 하여야 할 것인바 , 원심은 위 법률들에 관한 법리를 오해한 나머지 위 모과나무 4본이 주택지에서 키우던 것인지 여부를 심리판단하지도 않은 채 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.

따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기 위하여 이 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.