서울중앙지방법원2012가합37645 (2012.12.24)

통지의무 위반만으로는 담당공무원의 행위가 정당성을 상실하였다고 볼 수 없음

담당공무원은 세무조사 및 이 사건 취소처분 과정에서 법규에 따른 일부 의무 즉 청문 10일 이전의 통지의무 등을 위반하였다고 할 것이나 이와 같은 의무 위반만으로 담당공무원의 행위가 객관적 정당성을 상실하였다거나 위와 같은 의무 위반과 원고가 주장하는 손해 사이에 상당 인과관계가 있다고는 단정할 수 없음

2013나2002465 손해배상(기)

주식회사 AA주류

대한민국

서울중앙지방법원 2012. 12. 24. 선고 2012가합37645 판결

2013. 10. 8.

2013. 10. 24.

원고의 항소를 기각한다.

항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 OOOO원 및 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(주위적으로 재산상 손해의 배상을, 예비적으로 위자료의 지급을 구한다).

1. 사안의 개요와 전제된 사실관계

가. 사안의 개요

이 사건은 원고가 피고에 대하여 피고 산하 서초세무서 담당공무원이 위법하게 원고의 종합주류도매업 면허를 취소하여 손해를 입었다고 주장하면서, 국가배상법에 기초한 손해의 배상을 구하는 사안이다.

제1심은 담당공무원의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이에 불복하여 항소를 제기하였다.

나. 전제된 사실관계

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 중 '1. 인정사실' 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

피고 산하 서초세무서장의 원고에 대한 종합주류도매업 면허 취소처분(이하 '이 사건 취소처분'이라 한다)은 행정소송에서 취소되었다. 그런데 서초세무서의 담당공무원은 다음과 같이 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 원고에게 소명할 기회도 주지 않고 거래처에 대하여 제대로 조사하지도 않은 채 원고로부터 압수한 장부와 세금계산서 합계표만을 근거로 원고가 허위의 세금계산서 등을 발행하였다고 단정하고 위법한 이 사건 취소처분을 한 것이다. 그러므로 피고는 국가배상법 제2조에 기초하여 위와 같은 위법한 직무집행으로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다.

1) 담당공무원이 원고에 대하여 납세자권리헌장 교부(국세기본법 제81조의2 제2항

제1호), 납세자의 성실성 추정(국세기본법 제81조의3), 세무조사권 남용 금지(국세기본법 제81조의4), 세무조사에 있어서 조력을 받을 권리(국세기본법 제81조의5), 세무조사대상자 선정(국세기본법 제81조의6), 세무조사의 사전통지(국세기본법 제81조의7 제1항), 행정처분의 사전통지 및 의견제출기회 제공(행정절차법 제14조, 제21조, 제22조), 정보의 제공(국세기본법 제81조의11), 해명자료 제출 등 안내(부가가치세사무처리규정 제80조 제1항), 필요적 청문(주세법 제54조) 및 세무조사에 있어서의 결과통지(국세기본법 제81조의9) 등 관련 법규를 준수하고 신의칙(행정절차법 제4조)에 따라 성실히 직무를 수행하였다면, 원고로서는 피고가 세무조사결과 원고의 위장매출로 인정한 대부분의 조사내용을 쉽게 확인하여 자료와 함께 위장매출이 아님을 소명할 수 있었다. 그럼에도 담당공무원이 위와 같은 법규정을 위반하여 사전통지 및 청문절차 등을 거치지 아니한 채 악의적인 예단과 부정확한 자료 산정을 기초로 주류유통과정 추적조사를 한 후 그에 따라 이 사건 취소처분을 하였다.

2) 원고의 신고내용 분석결과 탈루 또는 오류가 있으면 수정신고를 안내하여야 함에도(부가가치세사무처리규정 제60조 제1항) 이를 이행하지 아니하였고, 담당공무원이 적출, 산정한 위장・가공거래내역에 잘못이 있음을 발견한 후에도 이를 원고에게 통지하지 않았으며, 2009. 9. 10. 이 사건 취소처분을 취소한다는 제1심 판결 선고와 함께 이 사건 취소처분의 집행을 정지한다는 법원의 결정이 있었음에도 사업면허를 발급하지 아니함으로써 처분정정의무(행정절차법 제25조)를 위반하였을\u3000 뿐만 아니라 피고의 면허발급 거부로 2010. 9. 9. 행정소송의 항소심 판결이 선고되어 확정될 때까지 원고는 만 1년 이상 영업을 할 수 없었다.

나. 피고의 주장

1) 담당공무원은 세무조사 및 이 사건 취소처분 과정에서 원고에게 소명을 요구하고 청문회 출석을 통지하였으므로, 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 없다.

2) 원고는 행정소송을 제기하여 다툴 생각으로 담당공무원의 소명 요구에 응하지 아니하고 청문회에도 참석하지 아니하였고, 행정심판에서도 소명자료를 제출하지 않았으며, 행정소송에 이르러 비로소 해명자료를 제출하였다. 그러므로 담당공무원의 소명 요구 및 청문회 출석 통지 여부는 원고가 주장하는 손해와 인과관계가 없을 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 영업 손실 등 손해액에 대한 증명이 부족하다.

3. 피고의 국가배상책임의 성립 여부

가. 관련 규정

주세법(2009. 12. 29. 법률 제9847호로 개정 되기 전의 것)

제15조(주류판매정지처분등)

② 관할세무서장은 주류판매업면허를 받은 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 면허를 취소하여야 한다.

4. 부가가치세법에 의한 과세기간별로 조세범처벌법 제11조의2 제1항・제2항 또는 제4항의 규정에 의한 세금계산서 교부의무위반 등의 금액이 총주류매출금액 또는 총주류매입금액의 100분의 10이상인 때

제54조(청문)

국세청장 또는 관할세무서장은 다음 각호의 1에 해당하는 처분을 하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다.

조세범처벌법(2009. 1. 30. 법률 제9346호로 개정 되기 전의 것)

제11조의2(세금계산서 교부 의무위반등)

① 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자와 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

1. 세금계산서를 교부하지 아니하거나 허위기재하여 교부한 경우

2. 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 제출한 경우

국세기본법(2008. 9. 26. 법률 제9131호로 개정되기 전의 것)

제81조의2(납세자권리헌장의 제정 및 교부)

② 세무공무원은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 납세자권리헌장의 내용이 수록된 문서를 납세자에게 교부하여야 한다.

1.「조세범처벌절차법」의 규정에 의한 범칙사건에 대한 조사를 하는 경우

제81조의3(납세자의 성실성 추정)

세무공무원은 납세자가 제81조의6 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 납세자가 성실하며 납세자가 제출한 신고서 등이 진실한 것으로 추정하여야 한다.

제81조의6(세무조사 대상자 선정)

② 세무공무원은 제1항의 규정에 따른 정기선정에 의한 조사 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 세무조사를 실시할 수 있다.

2. 무자료거래, 위장・가공거래 등 거래내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우

4. 신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우

제81조의4(세무조사권 남용 금지)

① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니된다.

② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.

1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우

2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우

제81조의5(세무조사에 있어서 조력을 받을 권리)

납세자는 범칙사건의 조사, 소득세・법인세・부가가치세의 결정 또는 경정을 위한 조사 등 대통령령이 정하는 부과처분을 위한 실지조사를 받는 경우에 변호사・공인회계사・세무사 또는 조세에 관하여 전문지식을 갖춘 자로서 대통령령이 정하는 자로 하여금 조사에 입회하게 하거나 의견을 진술하게 할 수 있다.

제81조의7(세무조사의 사전통지와 연기신청)

① 세무공무원은 국세에 관한 조사를 위하여 당해 장부・서류 기타 물건 등을 조사하는 경우에는 조사를 받을 납세자에게 조사개시 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 기타 대통령령이 정하는 사항을 통지하여야 한다. 다만, 범칙사건에 대한 조사 또는 사전통지의 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

제81조의9(세무조사에 있어서의 결과통지)

세무공무원은 범칙사건의 조사, 법인세의 결정 또는 경정을 위한 조사 등 대통령령이 정하는 부과처분을 위한 실지조사를 마친 때에는 그 조사결과를 서면으로 납세자에게 통지하여야 한다. 다만, 폐업 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제81조의11(정보의 제공)

세무공무원은 납세자가 납세자의 권리의 행사에 필요한 정보를 요구하는 경우 이를 신속하게 제공하여야 한다.

행정절차법(2011. 12. 2. 법률 제11109호로 개정되기 전의 것)

제4조(신의성실 및 신뢰보호)

① 행정청은 직무를 수행함에 있어서 신의에 따라 성실히 하여야 한다.

제14조(송달)

① 송달은 우편・교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법에 의하되 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소・거소・영업소・사무소 또는 전자우편주소로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다.

제21조(처분의 사전통지)

① 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

1. 처분의 제목

2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 기타 필요한 사항

② 행정청은 청문을 실시하고자 하는 경우에 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항 제4호 내지 제6호의 사항은 청문주재자의 소속・직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.

제22조(의견청취)

① 행정청이 처분을 함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 청문을 실시한다.

1. 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우

제25조(처분의 정정)

행정청은 처분에 오기・오산 기타 이에 준하는 명백한 잘못이 있는 때에는 직권 또는 신청에 의하여 지체없이 정정하고 이를 당사자에게 통지하여야 한다.

부가가치세사무처리규정(2010. 3. 30. 국세청훈령 제1837호로 개정되기 전의 것)

제60조(수정신고 안내)

① 지방국세청장 및 세무서장은 세원관리 등의 방법으로 부가가치세 과세표준 및 세액액신고 내용을 분석한 결과 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우 그 구체적인 근거를 제시하여 수정신고 안내를 할 수 있다.

제80조(과세자료 처리)

① 과세자료 자료처리를 위해 사업자의 해명이 반드시 필요한 경우에는 부가가치세 과세자료 해명안내 또는 과세전적부심사 사무처리규정에 따른 과세자료 해명안내 겸 과세예고 통지서를 작성하여 발송할 수 있다.

나. 인정사실

갑 2, 5, 11호증, 을 1, 2, 3, 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인 염BB의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 담당공무원은 원고의 가정용 주류 매입금액(제조사로부터)과 대비한 소매업소 매출이 거의 발생하지 않아 원고에게 위장매출 또는 매출누락 혐의가 있다고 보아 2008. 4. 22.부터 2008. 5. 21.까지 주류유통과정 추적조사를 실시하였는데, 국세통합시스템상 자료와 원고의 컴퓨터 본체에 내장된 CC뱅크(원고의 영업관리 프로그램, 이하 'CC뱅크'라 한다) 자료를 비교하여 국세통합시스템상으로 부가가치세 신고가 되어 있음에도 CC뱅크에는 기록되어 있지 않은 경우 위장가공거래로 판단하고, CC뱅크에는 기록되어 있으나 국세통합시스템상에 나타나 있지 않은 것은 세금계산서 미교부로 판단하는 등 1차 조사를 하였다.

2) 담당공무원은 위 자료를 토대로 원고의 대표이사인 김DD에게 소명을 요구하였으나 김DD로부터 소명자료를 제출받지 못하자, 2008. 5. 무렵 조사 결과 원고가 조세범처벌법 제11조의2 제1항을 위반하여 주세법 제15조 제2항 제4호의 면허 취소사유에 해당되므로 종합주류도매업 면허를 취소하도록 해당부서로 관련 내용을 통보하고 조세범처벌법 제11조의2 제1항을 위반하였으므로 벌과금을 통고처분하여야 한다고 결론을 내렸다.

3) 서초세무서장은 2008. 7. 7. 원고에게 '청문통지서'라는 제목으로 주세법 제54조에 따라 '1. 예정된 처분의 세목: 주세, 2. 당사자: 명칭 원고, 주소 OO시 OO구 OO동 217-4, 3. 처분의 원인된 사실: 2008. 4. 22.~2008. 5. 21. 서초세무서의 주류유통과정 추적조사결과 조세범처벌법 제11조의2 제1항의 규정에 의한 위장매출금액의 비율이 2007. 1기 25.1%, 2007. 2기 24.7%로 주세법 제15조 제2항 제4호의 면허취소 사유에 해당됨, 5.처분하고자 하는 내용: 면허취소, 5. 법적 근거: 주세법 제15조 제2항 제4호,

6. 청문: 서초세무서 부가가치세과(주소 생략), 일시 2008. 7. 11. 10:00부터, 장소 서초세무서 세원관리1과 사무실, 주재자 7급 김영일'로 기재한 등기우편을 원고의 종합주류 도매업 면허대장에 등록된 사업장 소재지인 서울 서초구 염곡동 217의 4로 발송하였으나, 원고의 대표이사 김DD는 청문절차에 출석하지 않았다.

4) 원고는 세무조사와 이 사건 취소처분 과정 및 조세심판절차에서 실물거래에 관한 증거자료를 전혀 제출하지 않았고, 행정소송절차에서 사업자변경 후 신고분, 은행거래내역서, 거래사실 확인서, 공병 납품대금 등의 증거서류를 제출하였다.

5) 행정소송의 제1심법원은 2009. 9. 10. 이 사건 취소처분을 취소하는 판결을 선고하면서 직권으로 이 사건 취소처분의 집행을 항소심판결선고시까지 정지하는 결정을 하였다.

6) 원고는 이 사건 소제기 이전의 조세심판, 행정소송 및 이 사건 제1심에서는 피고로부터 소명을 요구받았다는 전제에서 이 사건 취소처분의 실체를 다투었을 뿐 피고의 이 사건 취소처분과 관련하여 절차적 위법이 있다는 주장을 제기하지 않았다.

7) 한편 원고의 직원이던 염BB은 제1심에서 '보통 청문회를 하게 되면 이미 통상적으로 취소가 됐다고 생각하기 때문에 청문회가 특별한 의미가 없다는 생각을 많이 한다. 청문회 통보를 받았으나 원고 대표이사의 건강도 좋지 않았을 뿐 아니라 일단 청문회에 참석하면 무조건 조사내용을 인정하지 않을 수 없는 분위기이니 참석할 필요가 없다는 주변의 만류로 행정소송을 제기하여 다툴 생각으로 참석하지 않았다'고 증언하였다.

다. 판단

1) 관련 법리

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 등 참조).

그리고 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관의 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고, 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과 관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 손해배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결 등 참조).

대법원의 판단으로 관계 법령의 해석이 확립되고 이어 상급 행정기관 내지 유관 행정부서로부터 시달된 업무지침이나 업무연락 등을 통하여 이를 충분히 인식할 수 있게 된 상태에서, 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정 처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 주게 된다면, 이는 그 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이 되어 그 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 등 참조). 그렇지만 행정청이 관계법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 견해를 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결

등 참조).

2) 관련 법규의 위반 여부 및 그에 따른 국가배상책임의 성립 여부

가) 국세기본법 제81조의3, 제81조의 6 위반 여부

위 인정사실에 의하면, 담당공무원은 제조사로부터 가정용 주류 매입금액 대비 소매업소 매출이 거의 발생하지 않는 것을 근거로 위장매출 또는 매출누락의 혐의가 있다고 판단한 것이므로, 구체적인 자료 검토 후에 국세기본법 제81조의 6 제2항 제2호에 해당한다고 보아 원고에 대한 세무조사를 실시하였다고 봄이 타당하다. 또 앞서 본 전제사실에 의하면, 이 사건 취소처분의 근거가 된 서초세무서의 최초 산정 위장매출금액비율과 그 이후 행정소송에서 원고가 제출한 증거자료 등을 기초로 서초세무서, 제1심법원 및 항소심법원이 산정한 각 위장매출금액비율이 모두 달랐으나, 이는 원고가 행정소송에 이르러서야 자신의 거래가 위장거래가 아니라는 증거자료를 제출하였기 때문이라 할 것이고, 원고가 제출한 증거들만으로는 담당공무원의 위와 같은 판단이 객관적 정당성을 상실하였다고 보기에 부족하다. 따라서 담당공무원이 국세기본법 제81조의3, 제81조의6을 위반하였다고는 볼 수 없다.

나) 국세기본법 제81조의4 위반 여부

위와 같이 담당공무원이 원고에 대하여 위장매출 또는 매출누락 혐의가 있다고 판단할 만한 합리적 근거가 있었던 이상 원고가 제출한 증거들만으로는 담당공무원이 원고의 세무 관련 자료를 압수・수색하고 원고 측에 대하여 소명을 요구한 외에 세무조사권을 남용하여 국세기본법 제81조의4 제1항을 위반하였다는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다. 또, 위와 같은 세무조사는 재조사에 해당하지 아니함이 명백하므로, 동일 세목 및 동일 과세기간에 대한 재조사 금지원칙과 그 예외를 규정한 국세기본법 제81조의4 제2항에 위반하였다고도 볼 수 없다.

다) 국세기본법 제81조의5 위반 여부

국세기본법 제81조의5는 납세자에게 전문가의 조력을 받을 권리가 있음을 규정하였을 뿐 위 규정만으로 바로 담당공무원이 납세자인 원고에 대하여 전문가의 조력을 받을 권리가 있음을 고지할 의무를 부담한다고는 볼 수 없다.

라) 국세기본법 제81조의7 제1항 위반 여부

국세기본법 제81조의7 제1항에서는 세무조사 사전통지를 원칙으로 규정하면서 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우 예외를 인정하고 있다. 그런데 앞서 본 바에 의하면, 담당공무원은 원고에 대하여 합리적 근거하에서 위장매출 등의 혐의가 있다고 판단하였고, 그에 따라 사전통지를 하면 조사목적을 달성할 수 없다고 보아 사전통지를 생략하였다고 봄이 타당하다. 따라서 담당공무원이 국세기본법 제81조의7 제1항을 위반하였다고는 볼 수 없다.

마) 주세법 제54조, 행정절차법 제14조 제1항, 제21조, 제22조 위반 여부

위 인정사실에 의하면, 피고는 2008. 7. 7. 원고의 사업장 소재지로 세무조사결과 및

청문통지를 발송하였고, 이러한 등기우편은 상당한 기간 내에 원고에게 도달되었다고 추정되므로, 피고는 적법절차에 따라 청문 등을 사전 통지한 후 청문을 실시하였다고 봄이 타당하다[원고는 2008. 7. 7. 이전에 이미 사업장 소재지를 OO시 OO구 OO동 304의 2로 이전하고 법인등기부의 소재지도 변경하여 종전 소재지로 발송된 청문통지를 받지 못하였다고 다툰다. 그러나 주세법 제11조 단서, 제10조 제13호 및 제15조 제2항 제3호, 주세법 시행령 제11조 제3항, 제4항에서는 서울 지역 종합주류도매업자가 판매장을 이전하고자 하는 때에는 관할 세무서장의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 아니하고 판매장을 이전한 때에는 그 면허를 취소하여야 한다고 규정되어 있는데, 을6, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 원고는 원고에 대한 세무조사가 개시된 이후인 2008. 6. 13. OO시 OO구 OO동 304의 2를 관할하는 동대문세무서장에게 판매장 이전허가를 신청하였으나 2008. 6. 26. 서초세무서의 면허취소절차가 진행 중이라는 이유로 불승인처분을 받았고, 2008. 7. 1. 원고가 이에 이의하였으나 기각된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 종합주류도매업 면허권자로서 원고의 유효한 사업장 소재지는 'OO시 OO구 OO동 217의 4'라 할 것이므로(더욱이 위 인정사실에 의하면 원고 대표이사는 청문실시 사실을 통보받고도 의도적으로 청문에 참석하지 아니하였다고 보일 따름이다), 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다]. 따라서 담당공무원은 주세법 제54조, 구 행정절차법 제14조 제1항, 제22조에 따라 적법하게 청문 등 통지를 하였다고 할 것이다.

다만 위 인정사실에 의하면, 담당공무원은 청문이 2008. 7. 11.로 예정되어 있으므로행정절차법 제21조 제2항에 따라 원고에게 이러한 청문실시 사실을 그 10일 이전까지는 통지하였어야 함에도 2008. 7. 7.에야 원고에게 처분의 사전통지 및 청문절차 통지를 발송하였고, 이는 행정절차법 제21조 제2항을 위반한 것이라고 봄이 타당하다.

바) 행정절차법 제25조, 부가세사무규정 제60조, 제80조 위반 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 취소처분의 근거가 된 서초세무서의 최초 산정 위장매출 금액비율이 그 이후 항고소송에서 서초세무서, 제1심, 항소심이 산정한 각 위장매출금액비율과 달랐던 것은 원고가 항고소송에 이르러서야 자신의 거래가 위장거래가 아니라는 증거자료를 제출하였기 때문이므로, 이 사건 취소처분에 행정절차법 제25조에 정해진 행정처분의 직권 정정사유에 해당하는 '오기・.오산 기타 이에 준하는 명백한 잘못'이 있다고는 볼 수 없다.

또한, 부가세사무규정 제60조, 제80조는 부가가치세 신고 및 그 부과과정에서 과세자료 처리를 위한 절차규정에 불과하므로, 그 이후의 세무조사 및 면허취소처분과정의 절차적 위법이 문제 되는 이 사건 취소처분과는 무관하다.

사) 기타 법규 위반 여부

앞서 본 여러 사정에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 담당공무원이 국세기본법 제81조의9, 제81조의11, 행정절차법 제4조 제1항을 위반하였다는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다.

3) 이 사건 처분의 객관적 정당성 및 손해와의 인과관계 유무

담당공무원은 세무조사 및 이 사건 취소처분 과정에서 법규에 따른 일부 의무 즉 행정절차법 제21조 제2항에 따른 청문 10일 이전의 통지의무 등을 위반하였다고 할 것이다. 그러나 앞서 본 전제사실 및 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 의무 위반만으로 담당공무원의 행위가 객관적 정당성을 상실하였다거나 위와 같은 의무 위반과 원고가 주장하는 손해 사이에 상당인과관계가 있다고는 단정할 수 없다.

가) 담당공무원은 원고의 컴퓨터에 내장된 CC뱅크를 통해 07년 귀속거래처별 매출내역, 세금계산서 발행내역, 주문서 내역을 확보한 후 국세통합시스템에 있는 매출처별 세금계산서 합계표를 비교하여 위장거래 내지 세금계산서 미교부 거래를 조사하였다. 그런데 이러한 조사방식은 일부 실거래 사실을 확인할 수 있는 자료가 있으나 원고의 잦은 사업장 이전에 따른 분실 등의 이유로 영업 전반에 관한 원시자료 획득이 불가능하였고, 원고의 대표이사 김DD가 영업 전반에 대하여 잘 모른다는 진술로 일관하며 납득할 만한 소명자료를 제출하지 않는 등 소극적으로 조사에 임하였기 때문으로 보인다.

나) 원고 측은 청문절차에도 출석하지 않았고, 행정심판 과정에서도 소명 자료를 적극적으로 제출하지 아니하였으며, 행정소송에 이르러서야 비로소 증거자료를 제출하였고, 이에 서초세무서장은 원고가 제출한 증거자료를 토대로 보완조사를 실시하기도 하였다.

다) 이와 관련하여 원고 측 증인 염BB은 원고가 청문회 출석 통지를 받았음에도 행정소송으로 다툴 생각으로 청문회에 참석하지 않은 것으로 보인다고 증언하였다.

라) 행정소송에서 원고가 실물거래라고 주장한 부분에 관하여 1심 법원과 2심 법원 사이에서도 그 판단이 일치하지 않는 부분이 있었다.

마) 원고의 세금계산서 교부의무 위반행위가 전혀 없었던 것이 아니라 면허 취소의 정도에 이르지 못하여 이 사건 처분이 취소되었을 뿐이고, 행정소송에서 확정된 항소심 판결(서울고등법원 2009누30495)에서 인정한 사실관계에 의하면 원고의 2007년 1기분 위장거래의 규모는 총 주류매출금액의 5.95%에 해당한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없다. 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로, 원

고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.