2017고합583 가. 사기

나. 변호사법 위반

1. A

2. B

최기식(기소), 박철(공판)

변호사 C(피고인들을 위하여)

변호사 D(피고인 A을 위하여)

법무법인 E(피고인 B을 위하여)

담당변호사 F

2017. 11. 2.

피고인 B을 징역 1년 6개월에 처한다.

피고인 A은 무죄.

범죄 사 실1)(피고인 B)

피고인은 G의 동생인 A의 수행비서 역할을 하였던 사람이다.

피고인은 2014. 1.경 고향후배인 H의 소개로 알게 된 사회복지법인 I(이하 'I' 이라고만 한다)의 영업총괄본부장인 J으로부터 피해자 K(개명 전 이름 L, 이하 피해자의 이름을 'K'라고만 한다)가 운영하는 이 한국농어촌공사 전북지부 M지사(이하 'M지사'라고만 한다)에서 약 160억 원 규모로 발주 예정인 'N(이하 '이 사건 사업'이라고만 한다)'에 수문과 모터펌프 등 I의 생산품들을 수의계약으로 납품할 수 있도록 도와달라는 부탁을 받았다.

당시 A은 피고인에게 0 관련 소송비용 등으로 경제적으로 매우 힘들다고 말한 상황으로, 피고인은 J으로부터 위와 같은 말을 들은 것을 기화로 으로부터 돈을 마련하기로 마음먹었다.

피고인은 전북 P에 있는 M지사장 사무실에서 M지역의 유지라는 Q를 통해 J이 M지사장인 R를 만날 수 있도록 도움을 준 다음, 2014. 4. 초순경 강원 원주시 S에 있는 I의 사업장에 찾아가 피해자에게 "총재님(A)께서 움직이시려면 이라는 업체가 믿을 만한지 확인해야 한다고 하였습니다. 제가 총재님 지시를 받고 총재님 대신 I을 방문한 것입니다."라고 말하고 I의 사업장 시설을 둘러본 후 피해자에게 "선배팅이 가능하시겠습니까? 총재님께서 큰 거 1장을 요구하십니다."라고 하였고, 이에 피해자는 "선배팅은 가능하다. 검토해보겠다."라고 하였다.

그로부터 며칠 후 피고인은 J으로부터 1억 원을 지급하겠다는 전화를 받고 A과 피해자가 만날 일시와 장소를 정하였고, A은 2014. 4. 26. 오후경 서울 강남구 양재동에 있는 커피숍에서 피해자로부터 자기앞수표 5,000만 원 권 2장을 교부받았다.

피고인은 이 이 사건 사업과 관련하여 M지사에 수문과 모터프 등을 수의계약으로 납품할 수 있도록 도와줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 이에 속은 피해자로부터 I이 M지사에 수문과 모터펌프 등을 수의계약으로 납품할 수 있도록 도와주겠다는 명목으로 A에게 1억 원을 교부하게 하였다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 A으로 하여금 재물을 교부받게 함과 동시에 공무원으로 의제되는 한국농어촌공사 임직원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 A에게 금품을 공여하게 하였다.

증거의 요지(피고인 B)

1. 피고인의 일부 법정진술

1. J, K, H의 각 법정진술

1. Q에 대한 검찰 진술조서

1. K, J, H의 각 검찰 진술조서

1. 수사보고(한국농어촌공사 M지사장의 직급확인)

1. 고발장

1. 법인등기부등본, 사회복지법인 I 인증현황

1. 차용증 사본

1. J 발송 문자메시지 출력문 첨부

1. 사실조회 및 제출명령 회신서 법령의 적용(피고인 B)

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제347조 제2항, 제1항(사기의 점), 변호사법 제111조 제1항, 제2항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항(청탁 또는 알선 명목 금품 수수의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

징역형 선택

1. 추징 여부에 관한 판단

변호사법 제116조는 제111조의 죄를 지은 자 또는 그 사정을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 몰수하고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있다. 이 사건 기록 및 변론에 의하면, 피고인은 한국농어촌공사 전북지부 M지사장 등에 청탁 또는 알선한다는 명목으로 피해자로 하여금 1억 원을 A에게 공여하게 한 사실이 인정되는바, 1억 원은 제3자인 A에게 귀속되었고 피고인이 불법한 이득을 보유하지 아니한 이상 피고인으로부터 추징할 수 없다.2) 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단(유죄의 이유)

1. 주장의 요지

피고인은 피해자, J으로부터 이 이 사건 사업과 관련하여 M지사에 수문과 모터펌프 등의 생산품을 납품하도록 도와달라는 부탁을 받거나 도움을 주겠다고 말한 사실이 없고, A이 피해자로부터 1억 원을 차용하는 것을 주선해 준 것에 불과하다.

2. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 실제 이 이 사건 사업과 관련하여 M지사에 생산품을 수의계약으로 납품할 수 있도록 도와줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자, J으로부터 1의 생산품 납품을 도와달라는 부탁을 받고 그와 같은 명목으로 피해자로 하여금 1억 원을 A에게 교부하도록 한 사실이 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피해자와 J은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인에게 이 이 사건 사업과 관련하여 M지사에 생산품을 납품하도록 도와달라는 부탁을 하였고, 피고인이 모시던 A이 G의 동생으로서 영향력이 있다는 피고인의 말을 믿고 A이 납품계약에 도움을 줄 수 있다는 생각에 청탁의 대가로 1억 원을 피고인의 요구에 따라 A에게 교부하였다는 취지로 진술하고 있다. 피해자는 이 법정에서 A이 이 사건 범행에 가담하였는지 여부에 관하여 아래 '무죄부분'에서 보는 바와 같이 A에게 유리한 진술을 하였고, 1억 원을 A으로부터 모두 돌려받은 후 A에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 나타내기까지 하였는바, 피해자가 달리 A에게 1억 원을 교부한 명목에 관하여 허위로 진술할 이유나 동기를 찾기 어렵다. 이에 대하여 피고인은 피해자로부터 1억 원을 차용하면서 이 관련 소송비용으로 사용할 것이라고 피해자에게 이야기해주었다고 주장하나, 피해자는 2014. 4, 26. A을 만나기 전까지 그러한 사정을 전혀 듣지 못하였다고 진술하고 있다.

② J을 피고인에게 소개한 H은, J으로부터는 이 중증장애인 근로사업장을 운영하며 관급 자재를 납품하는 일을 하고 있는데 도움이 필요하다는 취지의 말을, A의 수행비 서역할을 하던 피고인으로부터 돈이 필요하다는 취지의 말을 각각 듣고는, 피고인이 I의 납품을 도와주면 에서 피고인에게 필요한 돈을 마련해줄 수 있을 것이라는 생각에 피고인을 J에게 소개해주었고, 1의 납품과 관련하여 도움을 받으려 한다는 사정을 피고인에게 분명히 알려주었다고 진술하고 있다.

③ 피고인은 J을 2014. 1. 중순경 두 번째 만났을 때 I에 대한 소개를 받고 의 생산품을 공공기관에 납품하기 위해 노력하고 있으며, 그 영업 활동의 일환으로 Q를 만났다는 것을 알고 있었다고 진술하고 있다(수사기록 제433쪽, 제434쪽 등 참조). 또한, 피고인의 변호인은, 2014. 1. 중순경 J을 두 번째 만났을 때 J이 Q를 소개받아 그를 통해 M지사장인 R를 만난 것에 관하여 피고인에게 과분할 정도로 감사하다는 뜻을 나타 내었고, 그와 같이 J이 고맙다는 의사를 나타내자 피고인이 J을 통해 으로부터 돈을 빌리려하였다는 취지로 J에 대한 증인신문을 하였다(J에 대한 녹취록 제37쪽). Q의 연락처를 피고인이 직접 J에게 전달해주었는지, H을 통해 J에게 전달되었는지에 관하여

피고인, J, H의 진술이 서로 일치하지 아니하기는 하나, 적어도 피고인을 통해 Q의 연락처가 J에 전달되었고, J은 Q와 함께 I의 생산품을 M지사에 납품하기 위하여 M지사장인 R를 만난 사실을 피고인이 알았다는 점에 관하여는 진술이 일치한다. 그렇다면 피고인은 J이 M지사에 대한 납품과 관련하여 피고인으로부터 도움을 받았던 사정을 잘 알면서 이를 이용하여 J을 통해 I으로부터 돈을 구하려고 한 것으로 봄이 타당하다.

④ 피해자와 J은 이 사건 이전에는 피고인과 A을 전혀 알지 못하였고, 1억 원을 교부하기 전까지 피해자는 피고인을 단 1회, J은 피고인을 3회 만났을 뿐이며, A과는 1억 원을 교부하기 전까지는 만나거나 연락조차 나눈 사실이 없다. 게다가 1의 당시 자금 상황이 좋지 않았던 것으로 보이고, 피해자는 A에게 교부한 1억 원에 대하여 별건 횡령범죄로 기소되어 유죄판결이 확정되기까지 하였다(대구고등법원 2016528 사건).

피고인과 A, 피해자의 관계 및 피해자가 A에게 교부한 돈의 액수 및 출처 등에 비추어 보면, 피해자가 아무런 대가 없이 1억 원을 A에게 대여하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다.

⑤ 피해자가 교부하기로 한 금원이 1억 원이라는 거액임에도 피고인은 차용증을 미리 작성하지 않았고, 변제기나 이율 등에 관하여도 사전에 협의하지 아니하였다. 2014. 4. 26. 피해자가 A에게 1억 원을 교부할 당시 차용증이 작성되어 피해자가 교부받은 사실이 인정되기는 하나, 피해자는 A을 만나 1억 원을 교부할 당시 A이 보여준 태도나 말이 피고인이 말하는 것과 달리 M지사의 납품 건에 관하여 A이 도움을 줄 것처럼 보이지 않자 일이 성사되지 않을 것을 대비하여 그 자리에서 A에게 차용증의 작성을 요구하였다고 진술하고 있다.

⑥ 피해자와 J은 이 사건 사업과 관련하여 M지사에 대한 납품계약이 성사될 가능성이 적어지자 차용증에 기재된 변제기가 도래하기 훨씬 전인 2014. 7.경 내지 2014. 8. 경부터 피고인 및 A에게 1억 원의 반환을 요구했고, A은 변제기 전인 2014. 9.경 5,500만 원을 피해자에게 우선 반환하였다. A은 피해자에게 위 1억 원에 대한 이자를 지급하기도 하였으나, 이자 지급은 피해자와 J의 반환 요구가 있은 다음부터 이루어지기 시작한바, 그와 같은 이자 지급만으로 위 1억 원이 차용금이라고 보기 어렵고, A은 피해자와 J이 1억 원의 반환을 요구하기 시작하자 문제가 커지는 것을 막기 위해 일부 원금을 반환하고 그때부터 이자를 지급한 것으로 보일 뿐이다.

⑦ 피고인은 이 이 사건 사업과 관련하여 M지사에 생산품을 수의계약으로 납품하는 것을 도와줄 의사나 능력이 없었다고 진술하고 있으며, 피해자가 1억 원을 A에게 교부한 이후 I의 납품을 도와주기 위한 어떠한 행위도 하지 않았다. 한편, 이 점과 관련하여 피고인은, 납품과 관련한 도움을 줄 만한 입장이 아니었기 때문에 그 명목으로 돈을 받은 것이 아니라는 주장도 하나, 앞서 본 대로 자신이 연락처를 제공한 Q를 통해 J이 M지사장을 만난 사실을 알고 나서 피해자에게 돈을 요구하였으므로, 굳이 청탁하지 않더라도 납품이 성사될 가능성이 있다고 예상했을 것이고, 납품이 성사되지 않더라도 청탁 명목으로 돈을 준 피해자 측에서 쉽게 문제 제기를 하지 못할 것이라고 여겼을 가능성도 충분히 있다.

⑧ 변호사법 제111조 제1항을 적용함에 있어 반드시 청탁 또는 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없다고 할 것인데(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 참조), 피고인은 이 사건 사업과 관련하여 이 M지사에 수의계약으로 납품하는 것에 관하여 A이 G의 동생으로서 영향력을 행사하여 도움을 주겠다는 명목으로 피해자로 하여금 A에게 1억 원을 지급하도록 한 것인바, 이는 피고인이 공무원으로 의제되는 한국농어촌공사의 임직원의 직무인 계약체결에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 피해자로 하여금 금품을 제3자인 A에게 공여하게, 한 것으로 봄이 타당하다.

양형의 이유(피고인 B)

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하

2. 양형기준의 적용

이 사건 사기죄와 변호사법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있고 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으나, 상상적 경합범에 대하여도 양형기준을 적절히 참조할 필요가 있으므로, 위 각 죄에 대한 양형기준을 살펴본다.

가. 변호사법위반죄

[유형의 결정] 청탁·알선 명목 금품수수 〉 제4유형(1억 원 이상)

[특별양형인자] 감경요소 : 금품 기타 이익의 반환

[권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월 ~ 3년

나. 사기죄

[유형의 결정] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)

[특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우

[권고형의 범위] 감경영역, 징역 10개월 ~ 2년 6개월

3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월

[불리한 정상]

이 사건 범행은 피고인이 A이 G의 동생이라는 점을 이용하여 공공기관 임직원의 직무에 부정한 영향력을 행사하겠다는 명목으로 피해자로 하여금 돈을 공여하게 한 것으로, 이는 단순히 피고인 개인의 비리에 그치는 것이 아니고, 공직사회의 공정성과 불가 매수성에 대한 국민의 신뢰를 심각하게 훼손시키는 행동으로 그 죄질이 나쁘다. 피고인은 A의 수행비서역할을 하던 사람으로서 더욱 더 신중히 처신하여야 함에도 불구하고 피해자가 M지사의 납품계약과 관련하여 도움이 필요하다는 사정을 이용하여 피해자에게 돈을 요구하였다. 나아가 피고인은 실제 피해자에게 어떠한 도움을 줄 의사나 능력조차 없었다는 점에서 그 비난가능성이 더욱 크다. 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자가 만나게 된 경위, 이 Q를 통해 R를 만나는 등 M지사 납품계약 추진에 애쓰고 있다는 사정을 피고인이 잘 알고 있었던 점, 피해자가 교부한 돈의 액수 및 출처, A의 지위 등에 비추어 범죄사실이 충분히 인정됨에도 피고인은 범행을 부인하며 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다.

[유리한 정상]

다만, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 개인적으로 얻은 이익은 크지 않은 것으로 보이고, A에게 지급한 1억 원이 피해자에게 모두 반환되었다. 피해자는 그로 인해 A에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사를 나타내기도 하였다. 피고인 및 A이 이 사건 사업과 관련하여 한국농어촌공사의 임직원에게 부정한 영향력을 행사한 것으로 보이지 않는다.

위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분(피고인 A)

1. 공소사실의 요지

피고인은 G의 동생이고, 공동피고인 B은 피고인의 수행비서 역할을 하였던 사람이다.

B은 2014. 1.경 고향후배인 H의 소개로 알게 된 J으로부터 피해자가 운영하는 이 M지사에서 약 160억 원 규모로 발주 예정인 이 사건 사업에 수문과 모터펌프 등 I의 생산품들을 수의계약으로 납품할 수 있도록 도와달라는 부탁을 받았다.

당시 피고인은 B에게 0 관련 소송비용 등으로 경제적으로 매우 힘들다고 말한 상황으로, 피고인과 B은 J으로부터 위와 같은 말을 들은 것을 기화로 으로부터 돈을 마련하기로 공모하였다.

이에 피고인은 2014. 3. 하순경 전북 P에 있는 M지사장 사무실에서 M지역의 유지라는 Q를 통해 J이 M지사장인 R를 만날 수 있도록 도움을 준 다음, 2014. 4. 초순경 강원 원주시 S에 있는 1의 사업장을 찾아가 피해자에게 “총재님(A)께서 움직이시려면 [이라는 업체가 믿을 만한지 확인해야 한다고 하였습니다. 제가 총재님 지시를 받고 총재님 대신 을 방문한 것입니다."라고 말하고 1의 사업장 시설을 둘러본 후 피해자에게 "선배팅이 가능하시겠습니까? 총재님께서 큰 거 1장을 요구하십니다."라고 하였고, 이에 피해자는 "선배팅은 가능하다. 검토해보겠다."라고 하였다. 그로부터 며칠 후 B은 피해자로부터 1억 원이 준비되었다는 전화를 받고 피고인과 피해자가 만날 일시와 장소를 정하였다.

피고인은 2014. 4. 26. 오후경 서울 강남구 양재동에 있는 커피숍에서 피해자에게 "I이 공공기관에 납품하는 것을 도와주겠다. 앞으로 사업에 많은 도움을 주겠다."고 말하고 피해자로부터 그 대가로 자기앞수표 5,000만 원 권 2장을 교부받았다.

그러나 사실은 피고인과 B은 M지사장인 R를 알지 못하는 관계였고, Q도 R와 특별한 친분이 있는 관계는 아니었고 단지 지역유지로서 J을 R에게 소개해준 정도였기 때문에, 이 이 사건 사업과 관련하여 M지사에 수문과 모터펌프 등을 수의계약으로 납품할 수 있도록 도와줄 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인과 B은 이에 속은 피해자로부터 이 M지사에 수문과 모터 펌프 등을 수의계약으로 납품할 수 있도록 도와주겠다는 명목으로 1억 원을 교부받았다.

이로써 피고인은 B과 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 편취함과 동시에 공무원으로 의제되는 한국농어촌공사 임직원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다.는 명목으로 금품을 수수하였다.

2. 판단

가. 관련 법리

공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도7229 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도626 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 514. 선고 2015도119 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B과 함께 이 사건 범행을 사전에 공모하였다거나, 피고인이 B의 이 사건 범행을 인식하면서도 피해자로부터 1억 원을 지급받았다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 공소사실에 의하더라도 피해자 및 J에게 이 사건 사업과 관련하여 1의 M지사 납품계약에 관하여 도움을 주겠다는 말을 하고 금품을 요구한 사람은 B이고, 피고인은 2014. 4. 26. 피해자를 직접 만나 대화를 나누며 1억 원을 수수한 사실이 인정될 뿐이다. 피고인과 피해자가 만나 나눈 대화에 관하여 피해자는 특별감찰관과의 문답 및 검찰에서 진술할 당시 'B과 사이에 I의 M지사 납품 건에 관하여 도움을 주는 대가로 1억 원을 교부하기로 하였고, 이후 피고인을 직접 만나 1억 원을 교부하였는데, 당시 피고인이 자신에게 이 공공기관에 생산품을 납품할 수 있도록 많은 도움을 주겠다는 취지의 말을 하였다.'고 진술하였고(수사기록 제46쪽, 제264쪽, 제600쪽), '혹시 납품 건이 제대로 추진되지 아니할 경우를 대비하여 피고인으로부터 차용증을 교부받았는데 피고인에게 일이 잘 되면 없애버리겠다는 말을 하였다.'고 진술하였다(수사기록 제85쪽, 제266쪽), 위와 같은 피해자의 수사기관에서의 진술에 의하면 피고인은 피해자를 만나 피해자에게 의 M지사 납품 건을 도와줄 수 있다는 의사를 표시하고 그 대가 명목으로 1억 원을 직접 교부받은 것으로 볼 여지가 있기는 하다.

그러나 피해자는 이 법정에 이르러 '피고인을 만났을 때 그동안 B이 한 이야기와는 다르게 피고인은 0 관련 소송에 필요한 변호사 비용 1억 원을 빌려달라, 승소하면 돌려줄 것이라고 이야기하였다. 무엇인가 잘못 되고 있다는 생각이 들어 혹시 몰라 차용증이라도 받아야겠다는 생각에 피고인에게 차용증을 작성해달라고 요청했다. 피고인과 사이에 M지사에서 발주하는 이 사건 사업에 관한 이야기는 구체적으로 하지 않고, 피해자가 피고인에게 의 생산품이 중증장애인 근로사업장에서 생산된 것이다보니 영업을 하기도 상당히 힘드니 피고인이 힘이 되어 주시면 좋겠다고 하자 피고인이 "그거야 당연히 도와 줘야지. 우리가 장애인들이나 이쪽에 신경을 많이 쓰고 있으니까."라고 대답한 것에 불과하다. 피고인이 소송에서 승소를 하면 그 돈을 돌려주겠다고 하니까 굳이 그렇게 돌려주지 않아도 된다라는 뜻으로 혹시라도 일이 잘 되면 차용증은 없애겠다고 하였는데 피고인은 이 돈은 제가 돌려드리겠습니다라고 이야기를 하였다.'고 진술하였는바(피해자에 대한 녹취록 제9쪽, 제10쪽, 제13쪽, 제36쪽, 제37쪽 참조), 피고인은 이 사건 사업을 비롯한 특정한 사업 또는 계약을 전제로 피해자에게 구체적인 도움을 주겠다는 취지로 말한 것이 아니라, 중증장애인 근로사업장 운영의 어려움을 호소하는 피해자에게 의례적인 격려 차원에서 도와줄 수 있으면 도와주겠다는 취지로 말한 것으로 보일 뿐이다. 나아가 피해자는 'B이 피고인에게 돈을 만들어 주려고 수를 쓴 것이 아닌가 생각도 들었다'고 진술하거나(같은 녹취록 제9쪽, 제10쪽) 'B은 그렇다고 치더라도, 피고인이 사기나 청탁 명목으로 금품을 수수한 것은 아니다'라는 취지로 진술하고 있기까지 하다(같은 녹취록 제39쪽).

② J은 수사기관에서 조사를 받으며, '피해자가 피고인을 만난 자리에서 사업을 도와달라고 하였더니 피고인이 B으로부터 들어서 잘 알고 있으니 앞으로 도움을 주겠다.고 말하였다'고 진술하였으나(수사기록 제201쪽), 이러한 J의 진술은 피해자로부터 들은 전문진술에 불과하고, 그 내용 역시 위 ①에서 본 바와 같이 피해자는 피고인으로부터 의례적인 격려 차원에서 중증장애인 근로사업장 운영에 관하여 도와줄 수 있으면 도와주겠다는 취지로 말한 것으로 보일 뿐이다.

③ B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자가 M지사에서 발주예정인 이 사건 사업에 I의 생산품들을 납품하기 위해 노력한다는 점은 알고 있었으나 그에 관하여는 피고인에게 보고하지 않았고, 피해자로부터 1억 원을 지급하겠다는 연락을 받은 이후에야 비로소 피고인에게 피해자로부터 돈을 차용할 수 있게 되었다는 사실을 보고하였을 뿐이라고 진술하고 있는데, 피고인이 피해자와 나눈 위 ①과 같은 대화 내용은 피해자가 이 사건 사업 납품 건에 대한 청탁 또는 알선 명목으로 1억 원을 교부한다는 사실을 피고인이 알지 못했다는 취지의 B의 진술에 부합한다.

④ H은 수사기관에서, B이 피고인의 지시 없이는 피해자로부터 1억 원을 지급받지 못하였을 것이고, Q의 연락처 역시 B이 피고인을 통해 알게 되어 측에 전달한 것이라고 진술하였다(수사기록 제222쪽). 그러나 위와 같은 H의 진술은 단순한 추측에 불과하고, B은 Q의 연락처를 자신이 휴대폰에 저장하고 있다가 Q에게 연락처를 전달 해주어도 되는지 직접 확인한 다음 H에게 전달해주었다고 진술하고 있는데, 피고인은 Q의 연락처를 전달한 사실을 전혀 모르고 있다고 진술하고 있으며, Q 역시 B으로부터 위와 같은 취지의 부탁을 받았을 뿐 피고인으로부터 어떠한 연락도 받은 사실이 없다고 진술하고 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 Q의 연락처를 I 측에 전달하는 데 관여하였다고 보기 어렵다.

⑤ 피고인이 이 사건 사업에 이 납품할 가능성을 알아보았다거나 청탁 등 자신의 영향력을 행사하려 한 흔적은 찾아볼 수 없는바, 피고인의 지위 등을 고려할 때 청탁 명목으로 돈을 받은 것이 맞다면 납품과 관련하여 어떠한 조치도 취하지 않았다는 것은 납득하기 어렵다.

⑥ 피고인은 차용증의 작성을 요구하는 피해자에게 바로 차용증을 작성해주었고, 피해자 및 J이 1억 원의 반환을 요구하자 원금과 이자를 모두 피해자에게 반환해주었다.

3. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결을 공시함에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.

재판장판사이영훈

판사정순열

판사강동훈

1) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2002. 11, 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조, 이 판결은 형법 제347조 제1항으로 기소된 공소사실을 공소장변경 없이 제3자 취득을 이유로 형법 제347조 제2항으로 의율, 처단할 수 있다는 취지이다). 공소사실은 피고인과 A이 범행을 공모하였음을 전제로 피고인에게도 그 이익이 귀속된다고 평가하고 있으나, 아래 '무죄부분에서 보는 바와 같이 A이 피고인과 범행을 공모하였다는 점에 관한 입증이 부족하므로, 범행으로 인한 이익을 취득한 사람은 A이라고 보아야 한다. 한편, 이 사건 기록 및 변론에 의하면, 피고인과 피해자 모두 이 사건으로 지급된 1억 원이 A에게 귀속된다는 점을 인식하고 있었다는 사실이 인정되며, 피고인도 위 1억 원이 A에게 귀속됨을 전제로 범행을 부인하고 있다. 그렇다면 공소사실과 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 사이에는 공모 관계의 인정 여부에 따라 피해자가 교부한 1억 원이 누구에게 귀속되는 가 하는 법적 평가에 차이가 있을 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 증거에 의하여 인정되는 범죄사실로 유죄를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지 않으므로 공소장변경 없이 범죄사실을 위와 같이 변경하여 인정한다(피고인이 본인이 아닌 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 금품 등을 공여받게 하는 경우에 관하여는 형법 제347조 제2항 및 변호사법 제111조 제1항이 적용된다).

2) 아래 '무죄부분에서 보는 바와 같이 제3자인 A이 1억 원을 받을 당시 청탁 또는 알선 명목으로 받은 금품임을 알고 있었다고 볼 증거가 부족하므로, A으로부터 추징하기도 어렵다.