원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

원심판결

선고 전의 구금일수 1일을 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 고소인이 피고인과 이혼 합의서를 작성하는 등 피고인으로 하여금 더 이상 자신과 혼인관계를 지속할 의사가 없음을 인식하도록 하였으므로 사전에 간통에 동의하는 종용이 있었다고 보아야 하며, 고소인이 이혼 의사를 표시한 후에 피고인에 대하여 이 사건 고소를 한 것은 고소권의 남용임에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 6월에 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해에 대한 판단 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로서 배우자가 간통을 종용한 때에는 고소를 할 수 없는바, 실제로 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다

하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 혼인당사자의 잠정적, 임시적, 조건적인 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다

하더라도 간통종용의 경우에는 해당하지 않는다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결 등 참조). 이 경우 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이...