피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 당시 고소인 E과 A 사이의 혼인관계는 이미 파탄상태에 있었고, 고소인과 A 사이에는 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없었으므로 사전에 간통에 동의하는 종용이 있었다고 보아야 하며, 고소인이 A와 혼인관계를 지속할 의사가 없었음에도 불구하고 이 사건 고소를 한 것은 고소권의 남용이므로, 공소기각의 판결이 선고되어야 한다.

나. 사실오인 피고인은 이 사건 당시 A가 이혼하였다고 알고 있었으므로 간통의 고의가 없었다.

다. 양형부당 원심의 선고형(징역 6월 및 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로서 배우자가 간통을 종용한 때에는 고소를 할 수 없는바, 실제로 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다

하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 혼인당사자의 잠정적, 임시적, 조건적인 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다

하더라도 간통 종용의 경우에는 해당하지 않는다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 발생 전에 A와 고소인 E 사이의 혼인관계가 원만하지 못하였던 사실, E이 이 사건 발생 이틀 전 변호사를 선임하여 이혼준비를 한 사실은 인정되나, 위와 같은 사정만으로 A와 E 사이에 서로 다른 이성과의 정교 관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어려우므로, 고소인의 종용이...