원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 고소인이 피고인과 이혼 합의서를 작성하는 등 피고인으로 하여금 더 이상 자신과 혼인관계를 지속할 의사가 없음을 인식하도록 하였으므로 사전에 간통에 동의하는 종용이 있었다고 보아야 하며, 고소인이 이혼 의사를 표시한 후에 피고인에 대하여 이 사건 고소를 한 것은 고소권의 남용임에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 6개월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 공소사실의 요지 피고인은 1996. 2. 26. D과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다. 가.

피고인은 2008. 1. 29. 00:48경 광주 북구 E 104동 1905호 피고인의 집 작은방에서 B와 1회 성교하였다.

나. 피고인은 2008. 1. 29. 08:10경 위와 같은 장소에서 위 B와 1회 성교하였다.

이로써 피고인은 2회에 걸쳐 위 B와 각각 간통하였다.

3. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

헌법재판소는 2015. 2. 26. 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다

(2009헌바17 등). 그런데 헌법재판소는 2008. 10. 30. 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고한 바 있으므로(2007헌가17 등), 위 법률 조항은 그 다음날인 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 상실하였다

할 것이고, 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한다

(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 2008. 1. 29. 이 사건 간통행위를 하여...