가. 탈퇴 조합원의 출자지분 반환청구권과 조합의 횡령금반환 채권과의 상계

나. 타 연대채무자의 채권에 의한 그 부담 부분에 대한 상계

가. 탈퇴한 동업자의 출자금반환청구에 있어서 그 탈퇴자가 공동영업사무집행중 동업체의 금원을 횡령하였다면 탈퇴자는 동업체에 이를 변상할 책임이 있다고 할 것이므로 동업체의 업무집행자는 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 탈퇴자의 출자금반환청구와 상계를 주장할 수 있다.

나. 동업체의 업무집행자인 피고와 소외인이 동업체에서 탈퇴한 원고에 대하여 출자금반환채무를 연대하여 부담하고 있는 이상, 피고는 소외인의 부담부분에 대하여 원고가 동업체 공동영업사무집행중 횡령한 금원에 대한 소외인의 반환채권으로써 상계를 주장할 수 있다.

가. 민법 제492조 , 제715조 , 제719조 나. 제418조 제2항

원고

피고

대구고등법원 1983.2.16 선고 81나1257 판결

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 원·피고 및 소외인이 합자하여 인쇄공장을 공동경영하다가 원고가 동업으로부터 탈퇴함에 있어 원고의 동업출자지분을 금 7,000,000원으로 계산하여 피고와 위 소외인이 연대하여 이를 반환하기로 약정하였는데 원고는 위 약정금중 아직 받지 못한 금 3,000,000원의 청구권이 있다고 한 다음, 피고의 상계항변에 대하여 원고가 위 동업중 합계 금 3,324,210원을 횡령한 사실을 단정하고 피고는 그 출자비율에 따라 위 돈 3,324,210원에 대한 3분의 1에 해당하는 돈 1,108,070원의 손해를 보았다고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 돈 1,108,070원의 손해배상채권이 있다고 할 것이고 따라서 이 손해배상 채권을 자동채권으로 하여 원고의 이건 청구채권인 돈 3,000,000원과 대등액에서 상계하면 그 차액은 돈 1,891,930원이 된다고 할 것이니 이를 지급할 의무가 있다는 취지의 판단을 하였다.

2. 위 원설시에서 본바와 같이 원고의 청구원인이 원·피고 및 소외인의 3인이 인쇄공장을 공동경영하다가 원고가 그 동업체로부터 탈퇴함에 있어 원고의 출자지분금을 피고 및 소외인이 연대하여 반환하기로 약정한 것이라면 위 공동업체는 민법상의 조합관계에 있었다고 할 것이며 원고의 탈퇴로 잔존조합원인 피고 및 위 소외인이 업무집행자로서 원고의 출자분을 연대반환키로 하였다는 취지로 해석된다. 그렇다면 원심인정과 같이 원고가 위 공동영업사무집행중 동업체의 금원을 횡령한 이상 원고는 그 횡령금을 공동업체에 변상할 책임이 있다고 할 것이므로 위 동업체의 업무집행자인 피고는 위 손해배상청구 채권을 자동채권으로 하여 원고의 본건 청구에 상계로 주장할수 있다 고 할 것이다.

그리고 피고 및 위 소외인이 원고의 출자금반환채권에 대하여 개인적으로 채무를 부담하는 것이라 가정하여도 동인 등이 연대채무를 부담하고 있는 이상 피고는 위 소외인의 부담부분에 대하여도 소외인의 원고에 대한 원판시와 같은 횡령금 반환청구 채권으로써 상계를 주장할 수 있다 고 할 것이다( 민법 제418조 제2항 참조).

뿐만 아니라 원고 자신이 위 동업체의 금원을 횡령하였다고 인정하면서 이에 대한 원고의 출자지분비율에 따른 반환청구권이 있다는 취지로 한 원판시는 이유에 엇갈림이 있다고 아니할 수 없다.

그렇다면 원심판결은 조합의 탈퇴 및 업무집행과 상계에 관한 법리오해 및 이유모순이 있다고 할 것이니 이 점을 논란하는 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.