가. 인터넷회선을 통하여 송·수신하는 전기통신의 감청(이하 ‘인터넷회선 감청’이라 한다)을 대상으로 하는 법원의 통신제한조치 허가에 대한 헌법소원 심판청구의 적법 여부(소극)

나. 국가정보원장의 인터넷회선 감청 집행행위(이하 ‘이 사건 감청집행’이라 한다)에 대한 헌법소원 심판청구의 적법 여부(소극)

다. 통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선을 통하여 송·수신하는 전기통신’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(적극)

라. 헌법불합치 결정을 하면서 잠정적용을 명한 사례

가. 통신제한조치에 대한 법원의 허가는 통신비밀보호법에 근거한 소송절차 이외의 파생적 사항에 관한 법원의 공권적 법률판단으로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 법원의 재판에 해당하므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 감청집행은 이미 종료하였으므로 주관적 권리보호이익은 소멸하였고, 이 사건 법률조항에 대해 본안판단을 하는 이상 감청집행 행위에 대해 별도로 심판청구의 이익을 인정할 실익도 없으므로, 이 사건 감청집행에 대한 심판청구도 부적법하다.

다.인터넷회선감청은,인터넷회선을통하여 흐르는 전기신호 형태의 ‘패킷’을 중간에 확보한 다음 재조합 기술을 거쳐 그 내용을 파악하는 이른바 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어진다. 따라서 이를 통해 개인의 통신뿐만 아니라 사생활의 비밀과 자유가 제한된다.

오늘날 인터넷 사용이 일상화됨에 따라 국가 및 공공의 안전, 국

민의 재산이나 생명·신체의 안전을 위협하는 범행의 저지나 이미 저질러진 범죄수사에 필요한 경우 인터넷 통신망을 이용하는 전기통신에 대한 감청을 허용할 필요가 있으므로 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

인터넷회선 감청으로 수사기관은 타인 간 통신 및 개인의 내밀한 사생활의 영역에 해당하는 통신자료까지 취득할 수 있게 된다. 따라서 통신제한조치에 대한 법원의 허가 단계에서는 물론이고, 집행이나 집행 이후 단계에서도 수사기관의 권한 남용을 방지하고 관련 기본권 제한이 최소화될 수 있도록 입법적 조치가 제대로 마련되어 있어야 한다.

법은 “범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있는 경우” 보충적 수사 방법으로 통신제한조치가 활용하도록 요건을 정하고 있고, 법원의 허가 단계에서 특정 피의자 내지 피내사자의 범죄수사를 위해 그 대상자가 사용하는 특정 인터넷회선에 한하여 필요한 범위 내에서만 감청이 이루어지도록 제한이 되어 있다(법 제5조, 제6조).

그러나 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 수사기관이 실제 감청 집행을 하는 단계에서는 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 불특정 다수인의 모든 정보가 패킷 형태로 수집되어 일단 수사기관에 그대로 전송되므로, 다른 통신제한조치에 비하여 감청 집행을 통해 수사기관이 취득하는 자료가 비교할 수 없을 정도로 매우 방대하다는 점에 주목할 필요가 있다.

불특정 다수가 하나의 인터넷회선을 공유하여 사용하는 경우가 대부분이므로, 실제 집행 단계에서는 법원이 허가한 범위를 넘어 피의자 내지 피내사자의 통신자료뿐만 아니라 동일한 인터넷회선을 이용하는 불특정 다수인의 통신자료까지 수사기관에 모두 수집·저장된다. 따라서 인터넷회선 감청을 통해 수사기관이 취득하는 개인의 통신자료의 양을 전화감청 등 다른 통신제한조치와 비교할 바는 아니다.

따라서 인터넷회선 감청은 집행 및 그 이후에 제3자의 정보나 범죄수사와 무관한 정보까지 수사기관에 의해 수집·보관되고 있지는 않는지, 수사기관이 원래 허가받은 목적, 범위 내에서 자료를 이용·처리하고 있는지 등을 감독 내지 통제할 법적 장치가 강하게 요구된다.

그런데 현행법은 관련 공무원 등에게 비밀준수의무를 부과하고(법

제11조), 통신제한조치로 취득한 자료의 사용제한(법 제12조)을 규정하고 있는 것 외에 수사기관이 감청 집행으로 취득하는 막대한 양의 자료의 처리 절차에 대해서 아무런 규정을 두고 있지 않다.

현행법상 전기통신 가입자에게 집행 통지는 하게 되어 있으나 집행 사유는 알려주지 않아야 되고, 수사가 장기화되거나 기소중지 처리되는 경우에는 감청이 집행된 사실조차 알 수 있는 길이 없도록 되어 있어(법 제9조의2), 더욱 객관적이고 사후적인 통제가 어렵다. 또한 현행법상 감청 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 법원으로부터 허가를 받은 범죄와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여도 사용이 가능하므로(법 제12조 제1호) 특정인의 동향 파악이나 정보수집을 위한 목적으로 수사기관에 의해 남용될 가능성도 배제하기 어렵다.

인터넷회선 감청과 동일하거나 유사한 감청을 수사상 필요에 의해 허용하면서도, 관련 기본권 침해를 최소화하기 위하여 집행 이후에도 주기적으로 경과보고서를 법원에 제출하도록 하거나, 감청을 허가한 판사에게 감청 자료를 봉인하여 제출하도록 하거나, 감청자료의 보관 내지 파기 여부를 판사가 결정하도록 하는 등 수사기관이 감청 집행으로 취득한 자료에 대한 처리 등을 객관적으로 통제할 수 있는 절차를 마련하고 있는 입법례가 상당수 있다.

이상을 종합하면, 이 사건 법률조항은 인터넷회선 감청의 특성을 고려하여 그 집행 단계나 집행 이후에 수사기관의 권한 남용을 통제하고 관련 기본권의 침해를 최소화하기 위한 제도적 조치가 제대로 마련되어 있지 않은 상태에서, 범죄수사 목적을 이유로 인터넷회선 감청을 통신제한조치 허가 대상 중 하나로 정하고 있으므로 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없다.

이러한 여건 하에서 인터넷회선의 감청을 허용하는 것은 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유에 심각한 위협을 초래하게 되므로 이 사건 법률조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이의 법익 균형성도 인정되지 아니한다.

그러므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하는 것으로 청구인의 기본권을 침해한다.

라. 이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반

되지만, 단순위헌결정을 하면 수사기관이 인터넷회선 감청을 통한 수사를 행할 수 있는 법률적 근거가 사라져 범행의 실행 저지가 긴급히 요구되거나 국민의 생명·신체·재산의 안전을 위협하는 중대 범죄의 수사에 있어 법적 공백이 발생할 우려가 있다.

한편, 이 사건 법률조항이 가지는 위헌성은 인터넷회선 감청의 특성에도 불구하고 수사기관이 인터넷회선 감청으로 취득하는 자료에 대해 사후적으로 감독 또는 통제할 수 있는 규정이 제대로 마련되어 있지 않다는 점에 있으므로 구체적 개선안을 어떤 기준과 요건에 따라 마련할 것인지는 입법자의 재량에 속한다.

이러한 이유로 이 사건 법률조항에 대해 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 개정할 때까지 일정 기간 이를 잠정적으로 적용할 필요가 있다.

재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 법률조항에 대한 반대의견

범죄수사를 위한 통신제한조치는 통신 내용에 대한 직접적인 제한이므로, 법은 통신사실 확인자료와 달리, 엄격한 조건하에 이루어지도록 규정하고 수사기관이 사용하는 감청설비 등에 대해서도 엄격한 규율아래 두고 있다.

또한, 통신제한조치는 내란죄, 외환죄 등 국민의 재산이나 생명·신체의 안전 보호가 중대한 범죄로 대상범죄가 한정되어 있고, 다른 방법으로는 이들 범죄의 실행 저지나 범인 체포 또는 증거 수집이 어려운 경우에 한하여 허가될 수 있다(법 제5조 제1항). 그리고 법원이 이러한 실체적 요건의 충족 여부를 심사하여 통신제한조치의 허가 여부를 결정하도록 함으로써 통신제한조치를 사법적 통제 하에 두고 있다(법 제5조 제2항). 더욱이 헌재 2009헌가30 결정으로 통신제한조치의 기간이 2월로 제한되어, 검사가 새로운 사유를 들어 통신제한조치를 청구하지 않는 한 기간연장은 불가능하다.

인터넷회선 감청의 집행 단계에서 수사기관의 권한 남용이나 관련 기본권의 과도한 침해를 객관적으로 통제할 수 있다는 수단이 마련되어

있지 않다고 할 수도 없다.

인터넷회선 감청의 기술적 특성 등으로 인해 취득한 자료가 다른 통신감청에 비해 상대적으로 광범위하더라도, 법상 감청집행기관의 공무원이 인터넷회선 감청을 통해 알게 된 내용을 외부에 공개·누설하는 것은 일체 금지되고, 이를 위반하는 공무원은 10년 이하의 징역에 처해지게 되며, 범죄수사와 관련되지 아니하는 것은 그 성질상 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하는 등을 위하여 사용할 수 없게 되어 있다. 나아가 감청집행기관인 수사기관은 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 정보주체의 동의가 없는 한 이를 보존하거나 제3자에게 제공해서는 아니 되고 지체없이 파기해야 한다(개인정보 보호법 제3조, 제15조, 제17조, 제18조, 제21조).

인터넷회선 감청은 다른 송·수신 중인 통신에 대한 감청과 기술적 태양과 대상에 따른 상대적 차이가 있을 뿐 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다.

따라서 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 절차적으로 법원의 개입이 보장되어 있지 아니하다는 이유로 이 사건 법률조항이 침해의 최소성을 충족하지 못한다고 판단할 일은 아니다.

인터넷회선 감청의 기술적 특성상 다른 통신감청에 비하여 상대적으로 광범위하게 정보가 수집되는 면이 있고, 수사기관이 법에서 마련한 조치를 제대로 준수하지 않을 수 있다는 우려만을 가지고 이 사건 법률조항으로 인해 제한되는 사익의 정도가 그로 인해 달성되는 공익에 비해 크다고 단정할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 충족한다.

이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다.

다만 인터넷회선 감청의 기술적 태양과 대상의 특수성과 이로 인한 감청의 집행 과정에서 있을 수 있는 통신 및 사생활의 비밀에 대한 침해가 상대적으로 광범위하게 이루어질 수 있다는 우려를 고려하여, 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 법원의 통제를 강화하는 방법 등이 검

토될 수 있으며, 이에 따라 이 사건 법률조항이 아니라 법 제9조가 개정될 수 있음을 지적해 둔다.

재판관 김창종의 이 사건 감청집행 및 이 사건 법률조항에 대한 반대의견

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 ; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마268 ; 헌재 2004. 9. 23. 2003헌마19 ; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 등 참조). 이는 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원에서 직접성 요건과 관련하여 헌법재판소가 취하고 있는 확고한 입장이다.

이 사건 법률조항은 통신제한조치의 허가 요건 중 단지 ‘허가 대상’이 무엇인지에 관하여 규정하고 있을 뿐이므로, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 법원의 통신제한조치허가와 그에 따른 통신제한조치라는 구체적 집행행위를 통해 비로소 발생할 수 있게 된다. 따라서 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 각하하여야 한다. 다만 이 사건 법률조항에 근거하여 이루어진 구체적 집행행위, 즉 이 사건 감청집행에 대한 심판청구는 심판의 이익이 인정되는 등 적법요건을 갖추었으므로 이를 각하할 것이 아니라 그에 대한 본안판단을 하여야 한다.

이 사건 감청집행은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다. 그 이유는 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 법률조항에 대한 합헌의견의 판단 내용과 그 견해를 같이 하므로 이를 그대로 원용한다.

재판관 안창호의 이 사건 법률조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견

통신제한조치 허가 대상을 정한 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해하지 아니하지만, ‘통신제한조치의 집행에 관한 통지’에 대하여 정하고 있는 법 제9조의2(이하 ‘감청집행통지조항’이라 한다)는 적법절차원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다.

수사의 밀행성 확보는 필요하지만, 적법절차원칙을 통하여 수사기관의 권한남용을 방지하고 정보주체의 기본권을 보호하기 위해서는, 인터넷회선 감청과 관련하여 피의자 등에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회를 부여해야 한다. 그런데 감청집행통지조항은 수사가 장기간 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 피의자 등에게 집행 사실을 통지할 의무를 규정하지 아니하고, 통지를 받더라도 그 사유가 통지되지 아니하며, 수사목적을 달성한 이후 해당 자료가 파기되었는지 여부도 확인할 수 없게 되어 있어, 감청대상이 된 피의자 등으로서는 이와 관련된 수기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 되어 있다.

이러한 점들을 종합할 때, 감청집행통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.

통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것) 제5조 제2항

헌법 제17조, 제18조, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제1항

통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제2조, 제3조, 제5조, 제6조, 제9조의2, 제11조, 제12조

가. 헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 , 판례집 4, 922, 928

나. 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 , 판례집 20-2상, 236, 247-248

헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527 , 판례집 23-2하, 840, 845-846

다. 헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30 , 판례집 22-2하, 545, 557-559대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결

청 구 인문○골대리인 법무법인 이공담당변호사 허진민 외 5인법무법인 다산담당변호사 조지훈변호사 김하나변호사 서채완변호사 김선휴

피청구인1. 서울중앙지방법원 판사

2. 국가정보원장대리인 변호사 구태언

1.통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것) 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선을 통하여 송·수신하는 전기통신’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2020. 3. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.

2. 나머지 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요

피청구인 국가정보원장은 청구외 김○윤의 국가보안법위반 범죄수사를 위하여 위 김○윤이 사용하는 휴대폰, 인터넷회선 등 전기통신의 감청 등을 목적으로, 2008년경부터 2015년경까지 법원으로부터 총 35차례의 통신제한조치를 허가받아 집행하였다. 위 통신제한조치 중에는 ‘○○연구소’에서 청구인 명의로 가입된 주식회사 에스케이브로드밴드 인터넷회선(서비스번호: ○○○○, ID : ○○○)에 대한 2013. 10. 9.부터 2015. 4. 28.까지 사이에 6차례에 걸쳐 행

해진 통신제한조치가 포함되어 있었다. 이는 인터넷 통신망에서 정보 전송을 위해 쪼개어진 단위인 전기신호 형태의 ‘패킷’(packet)을 수사기관이 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷감청’이었다.

이에 청구인은 청구인 명의로 가입된 위 인터넷회선의 감청을 목적으로 하는 6차례의 통신제한조치에 대한 법원의 허가, 이에 따른 피청구인 국가정보원장의 감청행위, 통신비밀보호법 제2조 제7호, 제5조 제2항, 제6조가 청구인의 통신의 비밀과 자유, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 침해하고, 헌법상 영장주의, 적법절차원칙 등에 위반된다고 주장하면서, 2016. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 이 사건 심판대상은 ① ‘○○연구소’에서 청구인 명의로 가입된 주식회사 에스케이브로드밴드 인터넷회선(ID : ○○○, 이하 ‘이 사건 인터넷회선’이라 한다)을 통하여 송·수신하는 전기통신의 감청을 허가한 2013. 10. 8.자 수원지방법원 안산지원의 통신제한조치 허가(허가번호 2013-8526)를 포함하여 별지 기재와 같은 이 사건 인터넷회선에 대한 총 6회의 법원의 통신제한조치 허가(이하 ‘이 사건 법원의 허가’라 한다), ② 이 사건 법원의 허가를 얻어, 피청구인 국가정보원장이 2013. 10. 9.부터 2015. 4. 28.까지 사이에 별지 기재와 같이 총 6차례에 걸쳐, 이 사건 인터넷회선을 통하여송·수신하는전기통신을감청한행위(이하 ‘이 사건 감청집행’이라 한다) 및 ③ 그 법적 근거가 되는 통신비밀보호법 조항으로 인한 기본권 침해 여부이다.

나.청구인은법률조항으로통신비밀보호법제2조 제7호, 제5조 제2항, 제6조의 위헌 여부를 구하고 있는데, 그 주된 취지는 이른바 ‘패킷감청’ 방식으로 이루어지는 인터넷회선의 감청은 그 기술적 특성으로 인해 감청 범위가 무제한적으로 확대될 위험이 있음에도 다른 종류의 전기통신 감청과 마찬가지로 통신제한조치 허가 대상에 포함하고 있으므로 헌법에 위반된다는 것이다. 따라서 ‘감청’에 대한 정의 조항에 불과한 같은 법 제2조 제7호, 통신제한조치에 대한 일반적인 허가 절차를 정한 제6조는 심판대상에서 제외하고, 통신제한조치의 허가 대상을 정하고 있는 통신비밀보호법 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선 감청’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.

다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 법원의 허가, ② 이 사건 감청집행 및 ③ 통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것) 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선을 통하여 송·수신하는 전기통신’에 관한 부분(이하 ‘이

사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정된 것)

제5조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건) ② 통신제한조치는 제1항의 요건에 해당하는 자가 발송·수취하거나 송·수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송·수취하거나 송·수신하는 우편물이나 전기통신을 대상으로 허가될 수 있다.

[관련조항]

통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “통신”이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다.

3.“전기통신”이라 함은 전화·전자우편·회원제정보서비스·모사전송·무선호출 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.

7.“감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치·기계장치등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다.

제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ② 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청(이하 “통신제한조치”라 한다)은 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 한다.

제5조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건) ① 통신제한조치는 다음 각호의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다.

제6조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가절차) ① 검사(군검사를 포함한다. 이하 같다) 는 제5조 제1항의 요건이 구비된 경우에는 법원(軍事法院을 포함한다. 이하 같다)에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치를 허가하여 줄 것을 청구할 수 있다.

② 사법경찰관(軍司法警察官을 포함한다. 이하 같다)은 제5조 제1항의 요건이 구비된 경우에는 검사에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치에 대한 허가를 신청하고, 검사는 법원에 대하여 그 허가를 청구할 수 있다.

3. 청구인의 주장

가. 디지털 생활이 일반화된 시대에 범죄수사를 위하여 인터넷회선에 대한 감청이 요청될 수 있다. 그러나 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 모든 정보가 감청 대상이 되므로, 쌍방간의 의사소통을 전제로 하는 ‘통신’으로 그 범위가 제한되지 않을 뿐만 아니라, 감청대상자의 정보뿐만 아니라 해당 인터넷회선의 이용을 공유하는 제3자의 정보까지 수사기관에 수집·보관될 가능성이 크다. 더욱이 오늘날 통신뿐만 아니라 생활의 대부분이 인터넷에 기반하여 이루어지는 점을 고려할 때 인터넷회선 감청으로 수집되는 정보의 양은 다른 종류의 통신제한조치의 경우와는 비교할 수 없을 정도로 많다. 이와 같이 인터넷회선 감청은 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 가능성이 높으므로, 관련 기본권 제한으로 인한 피해를 최소화하기 위해서는 집행과정이나 집행이 종료된 이후에라도 제3자의 정보나 수사목적과 무관한 정보까지 수사기관에 의해 수집, 보관되고 있지는 않는지 등 관련 기본권의 침해 및 수사기관에 의한 권한 남용을 적절히 감독·통제할 법적 장치가 필요하다. 그런데 통신비밀보호법은 인터넷회선 감청의 이러한 특수성에 대한 별도의 고려 없이 이를 통신제한조치 허가 대상에 포함하고 있으므로 헌법에 위반되고, 그에 따라 이루어진 이 사건 법원의 허가 및이 사건 감청집행은 모두 청구인의 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반된다.

나. 법원이 통신비밀보호법 제5조 제1항이 정한 요건이 구비된 경우 같은 법 제6조에서 정한 절차에 따라, 목적·대상·범위 등을 특정하여 인터넷회선 감청을 통신제한조치로서 허가한다 하더라도, 패킷감청의 특성으로 인하여 그 집행 단계에서 개별성 및 특정성이 유지될 수 없으므로, 인터넷회선 감청에 대한 법원의 허가는 포괄영장을 허용하는 것과 다름없다. 따라서 인터넷회선 감청을 통신제한조치 허가 대상으로 정하고 있는 법률조항 및 이 사건 법원의 허가는 헌법상 영장주의에도 위반된다.

4. 적법요건에 관한 판단

가. 이 사건 법원의 허가에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 법원의 재판을 헌법소원심판 청구의 대상에서 제외하고 있다. 여기에서 “법원의 재판”은 법원이 행하는 공권적 법률판단 또는 의사의 표현을 지칭하는 것으로, 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안전 소송판결 및 중간판결, 기타 소송절차의 파생적·부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 등 참조).

이 사건 법원의 허가는 통신비밀보호법(이하 ‘법’이라 한다)에 근거한 소송절차 이외의 파생적 사항에 관한 법원의 공권적 법률판단으로서, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 법원의 재판에 해당한다.

청구인은 ‘2013. 10. 9.부터 2014. 6. 16.까지 251일 중 8일을 제외한 243일 동안의 통신제한조치에 대한 별지 기재 순번 1번에서 4번까지의 법원의 허가’에 대하여, 헌법재판소가 법 제6조 제7항 단서 중 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분에 대해 2011. 12. 31.을 시한으로 잠정적용 헌법불합치로 결정한 취지(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30 )를 정면으로 위반하는 것이라고 주장한다. 그러나 기록에 의하면, 위 각 법원의 허가는 동일한 청구사유에 대해 법원이 단순히 통신제한조치의 기간만을 연장해준 것이 아니라 검사가 매 청구시마다 통신제한조치가 필요한 사유를 보강하고 ‘다시 통신제한조치를 청구하는 취지 및 이유’를 기재하여 새로이 통신제한조치를 청구하고 이에 대하여 법원이 허가한 것임을 알 수 있다. 따라서 위와 같은 법원의 허가는 법 제6조 제4항에 따른 새로운 통신제한조치 청구에 대한 법원의 허가에 해당하므로 청구인의 주장은 이유 없다.

그러므로 이 사건 법원의 허가에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 감청집행에 대한 판단

피청구인 국가정보원장은 이 사건 법원의 허가를 얻어 2013. 10. 9.부터 2015. 4. 28.까지 사이에 별지 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 이 사건 감청집행을 완료하였으므로, 이 사건 심판청구 당시에 이 사건 감청집행에 관한 주관적 권리보호이익은 소멸하였다.

다만 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질

서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 하므로(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 등; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527 참조), 이 사건 감청집행에 대해 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할지 문제된다.

기록에 의하면, 이 사건 감청집행은 피청구인이 법 제5조, 제6조에 따라 법원의 허가를 얻어 이루어졌음이 확인되므로 이 사건 감청집행이 법적 근거가 없이 행해졌다는 청구인의 주장은 이유 없음이 명백하다. 그리고 청구인이 종국적으로 다투고자 하는 것은 인터넷회선 감청은 그 특성상 다른 통신제한조치와 비교할 수 없을 정도로 광범위한 정보 수집이 가능하여 필요 이상으로 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하게 되고 수사기관에 의한 남용의 우려가 높음에도, 이에 대한 별도의 고려 없이 통신제한조치 허가 대상으로 정함으로써 관련 기본권을 침해하고 영장주의에도 위반된다는 것이다. 그런데 이 사건 감청집행과 유사한 기본권 침해의 반복 가능성은 결국 인터넷회선 감청 또한 통신제한조치 허가 대상으로 정하고 있는 이 사건 법률조항이 현존하기 때문이며, 이에 청구인도 법 제5조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 이와 같은 청구인의 주장 취지 및 권리구제의 실효성 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항의 적법요건을 인정하여 본안 판단에 나아가는 이상, 이 사건 감청집행에 대하여는 별도로 심판청구의 이익을 인정하지 아니한다.

따라서 이 사건 감청집행에 대한 심판청구는 부적법하다.

다. 이 사건 법률조항에 대한 한정위헌 주장에 대한 판단

청구인은 ‘패킷감청’은 기술적 특성상 감청이 실시간으로 이루어지지 아니하므로 법에 규정된 ‘감청’에 해당하지 않음에도 법원 판례와 실무상 패킷감청을 법 제5조 제2항의 허가 대상인 통신제한조치에 해당하는 것으로 보고 있는바, 위 조항의 허가 대상인 통신제한조치에 인터넷회선 감청이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌 취지의 주장도 한다.

그러나 인터넷상 신속한 정보전달을 위한 최소 단위인 ‘패킷’의 수집·저장과 수집·저장된 패킷들의 내용 확인 시점에 차이가 발생한다고 하여 인터넷회선 감청이 법에 규정된 ‘감청’에 해당하지 아니한다고 단정할 수 없다. 법원도 “인터넷통신망을 통한 송·수신은 법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷감청’도 법 제5조 제1항에

서 정한 요건을 갖추는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 허용된다.”고 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결). 이에 실무에서도 인터넷회선 감청이 통신제한조치의 하나로허가되어왔다.

결국, 청구인의 법 제5조 제2항에 대한 한정위헌 취지의 주장은, ‘법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성, 집적된 경우’로서, 헌법재판소가 법률조항 자체에 대한 심판청구로 적법하다고 인정하는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 위 법률조항에 대하여 본안 판단에 나아가는 이상, 이와 관련된 한정위헌 취지의 주장에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 등 참조).

5. 이 사건 법률조항에 대한 판단

가.범죄수사를 위한 통신제한조치 중 인터넷회선 감청 제도

(1) 법에 규정된 통신제한조치는 ‘우편물의 검열’ 또는 ‘전기통신의 감청’을 의미한다(법 제3조 제2항).

여기서 ‘전기통신’은 ‘전화·전자우편·회원제정보서비스·모사전송·무선호출 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것’을 말한다(법 제2조 제3호). ‘감청’은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독(共讀)하여 그 내용을 지득 또는 채록(採錄)하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 의미한다(법 제2조 제7호). 이와 같이 통신제한조치는 그 대상이 통신의 ‘내용’이라는 점에서, 가입자의 전기통신일시 등과 같이 비내용적 통신 정보를 대상으로 하는 ‘통신사실확인자료’와 차이가 있고(법 제2조 제11호), 이에 법도 ‘통신제한조치’와 ‘통신사실확인자료’에 대한 규율을 달리 하고 있다.

(2) 인터넷회선을 통하여 송·수신되는 전기통신에 대한 감청은, 인터넷회선을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 ‘패킷’을 중간에 확보하여 재조합 기술을 거쳐 그 내용을 파악하는 이른바 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어진다. 여기서 ‘패킷’은 인터넷상 신속하고 효율적인 다량의 정보 전송을 위하여 일정한 단위로 쪼개어져 포장된 최적·최소화한 데이터 단위를 말한다. 법원은 인터넷통신망을 통한 송·수신은 법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 이른바 ‘패킷감청’도 통신제한조치로 허용된다고 보고 있고(대법원 2012.10. 11. 선고 2012도7455 판결 참조), 이에 패킷감청도 실무상 통신제한조치의 하나로

행해져 왔음은 앞서 본 바와 같다.

인터넷회선 감청은 검사가 법원의 허가를 받으면, 피의자 및 피내사자에 해당하는 감청대상자나 해당 인터넷회선의 가입자의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도, 전기통신사업자의 협조를 통해 해당 인터넷회선을 통해 송·수신되는 전기통신에 대해 감청을 집행함으로써 정보주체의 기본권을 제한할 수 있으므로, 법이 정한 강제처분에 해당한다. 또한 인터넷회선 감청은 서버에 저장된 정보가 아니라, 인터넷상에서 발신되어 수신되기까지의 과정 중에 수집되는 정보, 즉 전송 중인 정보의 수집을 위한 수사이므로, 압수·수색과 구별된다.

(3)법상 통신제한조치는 ① 범죄수사목적을 위한 통신제한 조치(법 제5조, 제6조), ② 국가안보목적을 위한 통신제한조치(법 제7조), ③ 긴급통신제한조치(법 제8조)로 나뉘어 각각 허가요건과 허가절차가 달리 규율되고 있다. 이 사건에서 문제되는 것은 범죄수사를 위한 통신제한조치 중 ‘인터넷회선 감청’에 관한 부분이다(법 제5조). 범죄수사를 위한 인터넷회선 감청의 집행은 검사가 법 제5조 제1항의 요건을 구비하여 법원으로부터 특정 인터넷회선에 대한 통신제한조치허가를 받으면, 수사기관이 허가서에 기재된 해당 인터넷회선을 운영·관리하는 전기통신사업자에게 감청 협조를 구하여 이루어진다(법 제9조, 제15조의2).

인터넷회선 감청의 구체적 집행 방식은 이 사건 감청집행을 행한 피청구인 국가정보원의 답변에 의하면 다음과 같다. ① 법원으로부터 특정 피의자 내지 피내사자가 사용하는 인터넷회선에 대해 감청 허가를 얻으면,수사기관은전기통신사업자인인터넷통신업체에 감청 집행을 위한 협조를 구한다. ② 협조 요청을 받은 인터넷통신업체는 허가 대상인 인터넷회선에 고정 인터넷프로토콜(Internet Protocol, 이하 ‘IP’라 한다)을 부여하고, 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 ‘패킷’을 중간에 확보하기 위해 패킷의 수집·복제를 위한 장비 내지 국가정보원이 자체 개발한 인터넷회선감청장비를 연결·설치하는 데 협조한다. ③ 이들 장비를 통해 해당 인터넷회선을 통과하는 모든 패킷이 중간에 수집·복제되어 국가정보원 서버로 즉시 전송·저장된다. ④ 이와 같이 수집·저장된 패킷들은 국가정보원이 자체 개발한 처리서버프로그램을 통해 재조합 과정을 거쳐, 열람 가능한 형태로 전환된다. ⑤ 이 과정에서 패킷의 정보의 내용이 담긴 데이터 영역까지 보는 기술(Deep Packet Inspection, ‘DPI’라고 한다)이 활용되고, 국가정보원의 수사관이 서버에 접속하여 저장된 파일을 열어 그 내용을 열람·확인하면서 범죄관련성 및 보존 필요성 여부를 판단한다.

나. 제한되는 기본권 및 쟁점

(1) 헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.’라고 규정하여 통신의 비밀 보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 이 사건 법률조항은 현대 사회에 가장 널리 이용되는 의사소통 수단인 인터넷 통신망을 통해 송·수신하는 전기통신에 대한 감청을 범죄수사를 위한 통신제한조치의 하나로 정하고 있으므로, 일차적으로 헌법 제18조가 보장하는 통신의 비밀과 자유를 제한한다.

헌법 제17조에서 보장하는 사생활의 비밀이란 사생활에 관한 사항으로 일반인에게 아직 알려지지 아니하고 일반인의 감수성을 기준으로 할 때 공개를 원하지 않을 사항을 말한다. 감시, 도청, 비밀녹음, 비밀촬영 등에 의해 다른 사람의 사생활의 비밀을 탐지하거나 사생활의 평온을 침입하는 행위, 사적 사항의 무단 공개 등은 타인의 사생활의 비밀과 자유의 불가침을 해하는 것이다. 인터넷회선 감청은 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 모든 정보가 감청 대상이 되므로, 이를 통해 드러나게 되는 개인의 사생활 영역은 전화나 우편물 등을 통하여 교환되는 통신의 범위를 넘는다. 더욱이 오늘날 이메일, 메신저, 전화 등 통신뿐 아니라, 각종 구매, 게시물 등록, 금융서비스 이용 등 생활의 전 영역이 인터넷을 기반으로 이루어지기 때문에, 인터넷회선 감청은 타인과의 관계를 전제로 하는 개인의 사적 영역을 보호하려는 헌법 제18조의 통신의 비밀과 자유 외에 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유도 제한하게 된다.

따라서 인터넷회선 감청도 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가 대상으로 정한 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 피의자 또는 피내사자와 같은 대상자뿐만 아니라 이용자들의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부에 대하여 본다.

(2) 범죄수사를 위한 인터넷회선 감청은 수사기관이 범죄수사 목적으로 전송 중인 정보의 수집을 위해 당사자 동의 없이 집행하는 강제처분으로 법은 수사기관이 일정한 요건을 갖추어 법원의 허가를 얻어 집행하도록 정하고 있다(제5조, 제6조).

이와 관련하여, 청구인은 인터넷회선 감청을 위해 법원의 허가를 얻도록 정하고 있으나, 패킷감청의 기술적 특성으로 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 모든 정보가 감청 대상이 되므로 개별성, 특정성을 전제로 하는 영장주의가 유명무실하게 되고 나아가 집행 단계나 그 종료 후에 법원이나 기타 객관성을 담보할 수 있는 기관에 의한 감독과 통제 수단이 전혀 마련되어 있지 않으므

로, 이 사건 법률조항은 헌법상 영장주의 내지 적법절차원칙에 위반된다고 한다. 그러나 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의가 수사기관이 강제처분을 함에 있어 중립적 기관인 법원의 허가를 얻어야 함을 의미하는 것 외에 법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함을 의미한다고 보기 어렵고, 청구인의 주장은 결국 인터넷회선 감청의 특성상 집행 단계에서 수사기관의 권한 남용을 방지할 만한 별도의 통제 장치를 마련하지 않는 한 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 침해하게 된다는 주장과 같은 맥락이므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부에 대하여 판단하는 이상, 영장주의 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

(3)청구인은 법상 인터넷회선 감청의 대상자나 인터넷회선 가입자가 집행 결과를 열람할 수 있는 방법이 마련되어 있지 않고 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 전면적으로 침해받은 다음에야 사후적으로 집행되었다는 사실만을 통보받을 뿐이므로 헌법상 적법절차원칙에도 위반된다고 주장한다. 청구인은 통신제한조치의 집행에 관한 통지조항에 대해서는 심판청구를 한 바 없으므로 법 제9조의2가 적법절차원칙에 위배되는지 여부는 이 사건 심판대상이 아니다. 통지 조항과 관련된 위헌성을 주장하는 것이라면 인터넷회선 감청의 집행 단계나 그 이후에 수사기관의 권한 남용을 방지할 만한 별도의 통제 장치를 마련하지 않는 한 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 침해하게 된다는 주장과 같은 취지로 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 과잉금지원칙 위반 여부에 대하여 판단하는 이상, 위 통지조항의 적법절차원칙 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

오늘날 인터넷 사용이 일상화됨에 따라 인터넷 통신망을 이용하여 의사 또는 정보를 송·수신하는 방법은 보편적으로 이용되는 통신수단이 되었고, 인터넷을 활용하는 범행 계획과 실행 또한 증가하고 있다. 이와 같이 인터넷을 기반으로 하는 정보통신환경에서, 범죄수사에 필요한 경우에 통신기술의 발전에 상응할 수 있도록 수사기관으로 하여금 일정한 요건을 갖추는 경우 인터넷 통신망을 이용하는 전기통신에 대한 감청을 허용할 필요가 있다.

이 사건 법률조항은 국가 및 공공의 안전, 국민의 재산이나 생명·신체의 안전을 위협하는 범행의 저지나 이미 저질러진 범죄수사에 필요한 경우 인터넷회선을 통하여 송·수신되는 전기통신도 수사기관이 법원의 허가를 얻어 감

청할 수 있도록 규정하고 있는바, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 통신제한조치는 피의자 및 피내사자뿐만 아니라 해당 전기통신의 가입자의 동의나 승낙 없이 밀행적으로 이루어지는 강제수사 방법으로, 이를 통해 수사기관은 타인 간 통신 및 개인의 내밀한 사생활의 영역에 해당하는 통신자료까지 취득할 수 있게 된다. 따라서 통신제한조치에 대한 법원의 허가 단계에서는 물론이고, 실제 통신제한조치의 집행이나 집행 이후 단계에서도 수사기관의 권한 남용을 방지하고 관련 기본권 제한이 최소화될 수 있도록 입법적 조치가 제대로 마련되어 있어야 한다.

(나) 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가와 관련하여, 법은 “범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여” 허가할 수 있다고 규정하여 이를 보충적 수단으로 활용하도록 정하고 있고, 대상 범죄도 제한적으로 열거하고 있다(법 제5조 제1항). 또한 검사가 법원에 통신제한조치 허가청구를 하고 법원이 이를 허가할 때 통신제한조치 대상자인 피의자 내지 피내사자와 해당 범죄수사에 필요한 통신제한조치의 종류·그 목적·대상·범위·기간·집행장소·방법이 특정되어야 하므로(법 제6조 제1항, 제4항, 제6항), 법원이 인터넷회선 감청을 통신제한조치로 허가하는 단계에서는 특정 피의자 내지 피내사자의 범죄수사를 위해 그 대상자가 사용하는 특정 인터넷회선에 한하여 필요한 범위 내에서만 감청이 이루어지도록 제한이 되어 있다고 볼 수 있다.

(다) 그러나 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 수사기관이 실제 감청 집행을 하는 단계에서는 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 불특정 다수인의 모든 정보가 패킷 형태로 수집되어 일단 수사기관에 그대로 전송되므로, 다른 통신제한조치에 비하여 감청 집행을 통해 수사기관이 취득하는 자료가 비교할 수 없을 정도로 매우 방대하다는 점에 주목할 필요가 있다.

1) 인터넷회선 감청은 법원으로부터 감청 허가를 받은 특정 인터넷회선을 통하여 송·수신되는 패킷들이 전기통신사업자의 협조를 통해 송·수신 도중에 수집·복제되어 수사기관에 전송·저장되고, 수사기관이 이들 패킷에 대해 재조합 기술을 거쳐 그 내용을 지득하는 방식으로 이루어진다.

법원으로부터 인터넷회선 감청 허가를 받은 수사기관의 협조 요청에 따라

전기통신사업자가 해당 인터넷회선에 고정 IP를 부여한 다음 수사기관이 감청 집행을 한다 하더라도, 한 사람이 하나의 인터넷회선을 이용하는 경우는 거의 없고 여러 사람이 하나의 인터넷회선을 공유하여 사용하는 경우가 대부분이다. 이는 공유기 또는 분배기 같은 기기를 통해서 특정 인터넷회선의 이용자는 더욱 확대될 수 있다. 또한 하나의 기관 내에서 사설망(LAN)을 운용하기도 하는데 이 경우 인터넷 접속 시마다 사설 IP를 공인 IP로 변환시켜 주는 시스템(Network Address Translation, NAT)을 작동시켜 하나의 IP만을 이용하기도 하므로, 감청대상자인 피의자 내지 피내사자가 미리 특정되어 있다 하더라도 동일한 사설망을 사용하는 사람의 통신 정보가 수사기관에 모두 수집·보관될 수밖에 없다. 이렇게 수사기관에 수집·보관된 막대한 정보를 수사기관이 재조합 기술을 거쳐 직접 열람하기 전까지는 감청대상자의 범죄 관련 정보만을 구별해내는 것이 기술적으로 가능하지도 않다.

결국 인터넷회선 감청은 법원이 이를 허가하는 단계에서는, 특정 피의자 내지 피내사자를 대상으로 하여 이들이 특정 인터넷회선을 이용하여 송·수신하는 전기통신 중 범죄 관련 정보로 감청 범위가 제한되어 허가가 이루어진다 하더라도, 실제 집행 단계에서는 감청 허가서에 기재된 피의자 내지 피내사자의 통신자료뿐만 아니라 단순히 동일한 인터넷회선을 이용할 뿐인 불특정 다수인의 통신자료까지 수사기관에 모두 수집·저장되므로 수사기관이 인터넷회선 감청을 통해 취득하는 개인의 통신자료의 양은 상상하기 어려울 정도로 방대할 수 있다.

2) 전화감청 등 다른 종류의 전기통신 감청도 범죄수사 관련 내용을 얻기 위해 집행 단계에서 일정 부분 포괄적으로 이루어질 수밖에 없으나, 수사기관이 인터넷회선 감청에 의해 취득하는 자료의 양과 비교할 바는 아니다.

인터넷회선 감청을 제외하고 집행 단계에서 가장 포괄적으로 감청이 이루어질 수 있는 전화 감청의 경우만 보더라도, 감청대상자인 피의자 내지 피내사자와 제3자가 주고받는 통신 내용으로 감청 범위가 제한되고 감청 도중 범죄수사와 전혀 무관한 내용이 있으면 감청을 중단할 수 있지만, 인터넷회선 감청은 감청대상자인 피의자 내지 피내사자와 통신을 주고받는 제3자 외에 해당 인터넷회선을 단순히 이용하는 불특정 다수인의 통신자료까지 수사기관에 취득되고, 오늘날 메신저, 이메일, 전화 등을 통한 의사소통뿐만 아니라 물품구매, 금융거래, 영상물 시청, 게시글 등록, 블로그 활동 등 생활의 대부분이 인터넷을 통해 이루어진다는 점을 고려할 때, 인터넷회선 감청이 감청 범위의 포

괄성 면에서 다른 전기통신 감청과 본질적인 차이가 없다고 쉽게 말할 수 없다.

(라) 이와 같이 인터넷회선 감청은 그 특성상 집행 단계에서 법원이 허가한 인적, 물적 범위를 넘어 감청으로 수사기관이 취득하는 자료의 범위가 무한히 확대될 가능성이 농후하기 때문에, 수사기관의 권한 남용을 방지하고 이로 인한 관련 기본권 침해를 최소화하기 위하여, 집행 과정에서나 집행이 종료된 이후에라도 제3자의 정보나 범죄수사 목적과 무관한 정보까지 수사기관에 의해 수집·보관되고 있지는 않는지, 감청 집행을 통해 수사기관에 광범위하게 취득된 자료를 수사기관이 원래 허가받은 목적, 범위 내에서 제대로 이용·처리하는지 등을 감독 내지 통제할 법적 장치가 강하게 요구된다.

1) 이와 관련하여 법은 통신제한조치의 허가·집행 등에 관여한 공무원 등에게 비밀준수의무를 부과하고(법 제11조), 통신제한조치로 취득한 자료의 사용제한(법 제12조)을 규정하고 있을 뿐, 그 외에 수사기관이 인터넷회선 감청 집행으로 취득하게 되는 막대한 양의 자료의 처리 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다.

2) 범죄수사를 위해 불가피하게 인터넷회선 감청이나 그와 유사한 형태의 전기통신감청을 허용하면서도, 이러한 종류의 감청을 통해 수사기관이 취득하게 되는 자료의 양이 무한정 확대될 수 있는 점을 고려하여, 관련 기본권을 덜 침해하고 수사기관의 위법 내지 권한 남용을 방지 내지 통제할 수 있는 제도적 장치를 마련하고 있는 입법례가 상당수 발견된다.

예를 들어, 미국은 전기통신비밀보호법(Electronic CommunicationsPrivacy Act, 약칭 ‘ECPA’라 한다)에서 중대 범죄수사를 위한 전기통신 감청을 규율하고 있는데, 법원의 허가를 얻어야만 감청할 수 있음은 물론이고, 수사기관으로 하여금 법원이 요구하는 경우 주기적으로 감청집행에 관한 경과보고서를 법원에 제출하도록 하고, 감청 종료 직후 감청자료를 감청을 허가한 판사에게 봉인하여 제출하도록 하며, 감청자료의 보관 내지 파기 여부는 판사가 결정하도록 하고 있다. 또한 감청 종료 후에 판사가 당사자에게 감청집행 사실을 통지하며, 감청집행과정에서 수사기관의 위법이나 감청자료의 공개 등으로 피해를 입은 당사자는 민사소송을 제기할 수 있다.

독일의 경우에도 형사소송법에 근거를 두고 전기통신감청이 규율되고 있는데, 법원의 허가를 얻어 감청을 집행할 수 있음은 물론이고, 수사기관으로 하여금 법원에서 허가한 요건이 더 이상 존재하지 않을 경우 감청을 지체 없이

종료하고 법원에 보고하도록 하고, 법원은 요건이 더 이상 존재하지 아니한 경우 처분의 중단을 명할 수도 있다. 감청 종료 후에도 수사기관은 감청결과를 법원에 보고하여야 하고, 감청집행결과 사적인 생활형성의 핵심적 영역으로부터 인지한 사실임이 확인되면 그 사용이 금지되고, 해당 기록을 즉시 삭제하여야 한다. 또한 감청집행사실을 통지받은 당사자는 통지받은 때로부터 2주 내에 법원에 감청의 적법성 심사를 청구할 수 있도록 하고 있다.

일본 역시 ‘범죄수사를 위한 통신방수에 관한 법률’에서 법원이 발부한 영장에 의하여 전기통신감청을 실시할 수 있음은 물론이고, 감청을 중단하거나 종료한 때에 입회인이 봉인한 기록매체를 영장을 발부한 법원에 제출하도록 하고, 허가 요건에 해당하지 않는 경우 법원이 해당 통신감청처분을 취소하고, 범죄와 무관하거나 감청에 위법이 있는 경우 기록을 삭제하도록 사후통제절차를 마련하고 있다. 또한 당사자는 자신이 어떠한 내용의 감청을 당했는지 확인하기 위하여 법원에 감청 기록 및 원기록 중 통신의 청취·열람·복사를 청구할 수 있고, 해당 통신감청에 관한 법원의 재판이나 수사기관의 처분에 대해 불복할 수 있다.

3) 이에 비해, 우리 법은 법원의 허가 단계에서는 법이 정한 통신제한조치의 요건을 구비하여(법 제5조 제1항) 피의자, 피내사자별로 통신제한조치의 종류, 목적, 대상, 범위, 집행 장소, 기간 등을 특정하여 허가하도록 정하고 있지만(법 제6조), 집행 단계부터는 앞서 본 공무원 등의 비밀준수의무 및 일정 목적 외 취득한 자료의 사용 제한을 정한 것 외에 객관적 통제 장치를 전혀 마련하고 있지 않다.

일례로서 현행법상 감청의 집행 통지는 해당 사건에 관하여 검사가 공소를 제기하거나 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지 결정을 제외한다)을 한 때를 기준으로 하여, 집행 사유를 제외하고 집행 사실과 집행기관 및 그 시간만을 통지하게 되어 있어(법 제9조의2), 집행 통지를 받더라도 무슨 사유로 감청을 당했는지 알 수가 없고, 수사가 장기화되거나 기소중지 처리되는 경우에는 감청이 집행된 사실조차 알 수 있는 길이 없는바, 이러한 통지 제도는 객관적이고 사후적인 통제 수단의 부재와 결합하여 인터넷회선 감청으로 인한 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유의 침해 정도를 가늠하기조차 어렵게 한다.

4) 이 사건 법률조항에 대한 심판청구에 대하여 기각의견은 법상 공무원 등의 비밀준수의무, 정해진 목적 외 사용 금지 규정 외에, 정보보호에 관한 일반

법인 ‘개인정보 보호법’에 따르면 수사기관이 감청 집행으로 취득한 자료를 목적 외의 용도로 활용하거나 제3자에게 제공하는 것이 금지되고, 해당 정보가 불필요하게 되었을 때에는 이를 지체 없이 파기하여야 할 의무가 있으므로, 수사기관의 권한 남용을 방지하는 제도적 장치가 어느 정도 마련되어 있다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 수사기관의 권한 남용 및 관련 기본권 침해를 방지할 수 있는 구체적인 법적 조치가 가능함에도, 이러한 의무조항과 제재조항을 두고 있는 것만으로 위법한 공권력 행사나 관련 기본권 침해를 충분히 방지할 수 있다는 논리는 쉽게 받아들이기 어렵다.

(마) 더욱이 법상 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 통신제한조치의 목적이 된 법 제5조 제1항에 규정된 범죄 외에 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여도 사용이 가능하므로(법 제12조 제1호), 인터넷회선 감청이 특정 범죄수사를 위한 최후의 보충적 수단이 아니라, 애당초 법원으로부터 허가받은 범위를 넘어 특정인의 동향 파악이나 정보수집을 위한 목적으로 수사기관에 의해 남용될 가능성도 배제하기 어렵다.

(바) 사정이 이러하다면, 이 사건 법률조항은 인터넷회선 감청의 특성을 고려하여 그 집행 단계나 집행 이후에 수사기관의 권한 남용을 통제하고 관련 기본권의 침해를 최소화하기 위한 제도적 조치가 제대로 마련되어 있지 않은 상태에서, 범죄수사 목적을 이유로 인터넷회선 감청을 통신제한조치 허가 대상 중 하나로 정하고 있으므로 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없다.

(3) 법익의 균형성

오늘날 통신수단의 비중을 감안할 때 인터넷을 수단으로 범죄를 음모하고 실행하는지를 살펴보는 것은 중대한 범죄수사의 경우 불가결한 부분이라고 할 수 있다. 중대한 범죄가 급박하게 이루어질 것에 관한 충분한 소명이 있으며, 혐의자도 구체적으로 확정되어 있으며 다른 수단으로는 범죄를 방지하거나 수사할 수 없음이 명백함에도 불구하고, 인터넷회선에 대한 감청수단을 배제하는 것은 오늘날 정보통신사회의 현실에서 효과적인 수사를 보장하기 어렵다.

그러나 ‘패킷감청’ 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 그 특성상, 실제 집행 단계에서 원래 허가받은 통신제한조치의 인적·물적 범위를 넘어 피의자 또는 피내사자의 범죄 수사와 무관한 정보뿐만 아니라 피의자 또는 피내사자와 무관하게 해당 인터넷회선을 이용하는 불특정 다수인의 정보까지 광범위하게 수사기관에 수집·보관되므로, 다른 종류의 통신제한조치에 비하여, 개인

의 통신 및 사생활의 비밀과 자유가 침해될 가능성이 높다. 그런데 현행법은 인터넷통신 감청을 통신제한조치의 하나로 인정하면서 앞서 본 바와 같이 집행 단계나 그 이후에 인터넷회선 감청을 통해 수사기관이 취득한 자료에 대한 권한 남용을 방지하거나 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유의 침해를 최소화하기 위한 조치를 제대로 마련하고 있지 않다.

이러한 여건 하에서 인터넷회선의 감청을 허용하는 것은 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유에 심각한 위협을 초래하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이의 법익 균형성도 인정되지 아니한다.

(4) 소결

그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.

라. 헌법불합치결정 및 잠정적용명령

이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 위 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 상실시킨다면 수사기관이 인터넷회선 감청을 통한 수사를 행할 수 있는 법률적 근거가 사라져 범행의 실행 저지가 긴급히 요구되거나 국민의 생명·신체·재산의 안전을 위협하는 중대 범죄의 수사에 있어 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 한편, 이 사건 법률조항이 가지는 위헌성은, 다른 통신제한조치에 비해 감청의 집행 범위가 매우 광범위하게 이루어질 수밖에 없는 인터넷회선 감청의 특성에도 불구하고, 수사기관이 인터넷회선 감청으로 취득하는 자료에 대해 사후적으로 감독 또는 통제할 수 있는 규정이 제대로 마련되어 있지 않아 감청대상자의 통신 및 사생활의 비밀과 자유가 침해될 소지가 높다는 점에 있다. 따라서 이러한 위헌 상태를 헌법에 부합하게 조정하기 위한 구체적 개선안을 어떤 기준과 요건에 따라 마련할 것인지는 원칙적으로 입법자의 재량에 속한다.

이러한 이유로 이 사건 법률조항에 대해 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 개정할 때까지 일정 기간 이를 잠정적으로 적용할 필요가 있다.

6. 결 론

그렇다면 이 사건 법원의 허가 및 이 사건 감청행위에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2020. 3.

31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 안창호, 재판관 조용호의 아래 7.과 같은 이 사건 법률조항에 대한 반대의견, 재판관 김창종의 아래 8.과 같은 이 사건 법률조항에 대한 각하의견 및 이 사건 감청집행에 대한 기각의견, 재판관 안창호의 아래 9.와 같은 이 사건 법률조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

7. 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 법률조항에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.

가. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다는 점은 다수 의견과 같다.

(2) 침해의 최소성

(가) 통신제한조치는 통신의 비밀에 대한 직접적이고 강력한 제한을 초래하는 수사방법이다. 통신제한조치 중 인터넷회선의 감청은 수사기관이 피의자 및 피내사자의 통신 내용이 ‘패킷’ 형태로 쪼개어져 전송되는 데이터 단위를 수집한 다음 이를 재조합하여 열람이 가능한 형태로 전환하여 그 내용을 파악하는 방법으로 행하여진다. 그 결과 피의자 내지 피내사자 이외에 해당 인터넷회선을 공유하는 다수의 사람들의 통신정보나 피의자 내지 피내사자의 통신정보 중 범죄와 무관한 것까지 수사기관에 의하여 광범위하게 수집될 가능성이 있고, 이러한 점에서 다른 종류의 통신제한조치보다 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유가 상대적으로 폭넓게 제한될 수 있다. 그러나 인터넷 사용이 보편화·일상화된 현실에 비추어 볼 때, 중대한 범죄의 실행을 효과적으로 차단하거나 이미 실행된 범죄수사를 위해서 피의자 및 피내사자가 인터넷회선을 통하여 송·수신하는 통신정보에 대한 감청이 부득이 필요하다는 점 또한 부인할 수 없다.

따라서 범죄수사 목적을 위해 인터넷회선 감청이라는 통신제한조치의 필요성을 불가피하게 인정하더라도, 그로 인하여 기본권 침해가 광범위하게 이루어질 수 있는 점을 고려하여, 엄격한 요건 하에 인터넷회선 감청이 이루어지고

그 수집된 자료가 범죄수사의 목적으로만 활용될 수 있도록 하는 등 기본권 제한을 최소화할 수 있는 장치가 관련 법규에 미리 마련되어 있어야 한다.

(나) 법은 범죄수사를 위한 통신제한조치가 엄격한 조건하에 이루어지도록 규정하고 수사기관이 사용하는 감청설비 등에 대해서도 엄격한 규율아래 두고 있다.

1) 법은 특정인의 ‘통신의 내용’을 파악할 수 있는 통신제한조치에 대하여 규정하면서, 통신이용과 관련하여 발생하는 전자적 정보 중 통신일시, 시간, 가입자번호 등 ‘비내용적 정보’에 관한 통신사실확인자료의 제공과는 그 요건 및 절차를 달리 규율하고 있다.

범죄수사를 위한 통신제한조치는 통신사실확인자료의 제공과 관련된 규정과는 달리, 내란죄, 외환죄 등 국민의 재산이나 생명·신체의 안전 보호가 중대한 범죄로 대상범죄가 한정되어 있고, 이들 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행했다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가될 수 있다(법 제5조 제1항).

그리고 법원이 이러한 실체적 요건의 충족 여부를 심사하여 통신제한조치의 허가 여부를 결정하도록 함으로써 통신제한조치를 사법적 통제 하에 두고 있다(법 제5조 제2항). 통신제한조치의 대상자인 피의자 및 피내사자는 통신제한조치의 허가 청구 시부터 특정되어 있어야 하고, 검사는 다른 방법으로는 범죄 실행 저지 등 동일한 목적을 달성할 수 없다는 점 등 법 제5조 제1항이 정한 요건을 충족하는 이유를 기재한 서면과 함께 소명자료를 첨부하여 법원에 허가를 청구하여야 한다(법 제6조 제1항 및 제4항). 법원은 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가를 위한 검사의 청구가 법 제5조 제1항의 요건을 충족하는지를 심사하여 통신제한조치의 종류, 목적, 대상, 범위, 기간, 집행 장소 및 방법 등을 특정하여 피의자 내지 피내사자별로 허가서를 발부해야 한다(법 제6조 제5항 및 제6항).

이러한 통신제한조치의 허가 여부를 결정하는 법원의 심사 과정에서 대상 범죄의 중요성 및 해당 통신제한조치의 필요성뿐만 아니라 해당 방법이 범죄 실행 저지 등을 위해 불가피하게 요구되는 최후의 보충적 수단에 해당하는지가 판단된다. 그 외에도 특정 전기통신수단과 피의자 및 피내사자의 사용 간의 관련성, 해당 통신제한조치가 야기할 수 있는 통신 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 가능성 등이 종합적으로 고려된다. 그리고 법원은 통신제한조치의

대상, 목적, 방법 등을 특정하여 허가할 수 있으므로 피의자 또는 피내사자의 통신사실에 대한 자료가 구체적으로 확보되어 있다면, 특정 헤더부와 관련된 패킷의 송·수신의 경우에만 패킷의 재조합 또는 지득을 할 수 있도록 대상 내지 방법을 제한하거나, 감청 대상을 대상자의 이메일로 특정하는 등으로 인터넷회선 감청 대상과 범위를 가능한 좁게 특정함으로써 관련 기본권 제한을 최소화할 수 있다.

2) 법은 집행기관이 사용하는 감청설비 등에 대해서도 규율하고 있다. 수사기관 등이 감청설비를 도입하면 정기적으로 과학기술정보통신부장관에게 신고하거나 국회 정보위원회에 통보함으로써 그 성능 등에 대해 통제를 받게 된다(법 제10조의2). 그리고 국회의 상임위원회와 국정감사 및 조사를 위한 위원회는 필요한 경우 특정한 통신제한조치에 대하여 법원행정처장·해당 기관의 장에게 보고를 요구하거나, 감청장비보유현황 등에 대해 현장검증이나 조사를 실시할 수 있으므로(법 제15조), 통신제한조치와 관련되어 국회에 의한 통제도 이루어지고 있다.

더욱이 헌법재판소가 2010. 12. 28. 2009헌가30 결정에서 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분에 대하여 2011. 12. 31.까지를 잠정 적용기한으로 하여 헌법불합치 결정을 하였다. 그 결과, 법이 규정한 통신제한조치의 기간은 2월로 제한되게 되었고, 만약 수사기관이 동일한 피의자 및 피내사자에 대한 통신제한조치를 계속하려면 새로운 사유를 들어 법원에 통신제한조치 청구를 다시 하여야 하므로(법 제6조 제4항 참조), 통신제한조치가 법원이 허가한 범위 내에서 집행되고 있는지 여부는 사실상 2월의 기간마다 법원의 허가 절차에 의해 통제되고 있다고 할 수 있다. 그리고 법원에 의하여 허가받은 통신제한조치의 기간 중이라고 하더라도 통신제한조치의 목적이 달성된 경우에는 즉시 그 집행을 종료하여야 한다(법 제6조 제7항 전문).

(다) 법에서 범죄수사를 위한 통신제한조치가 특정 범죄에 대해 일정한 요건 하에 보충적으로만 활용되도록 하고 그 허가 여부를 사법적 통제 하에 두고 있다 하더라도, 통신제한조치의 특성상 집행 과정에서 피의자 및 피내사자의 사생활 중 범죄와 관련 없는 부분까지 수사기관에 노출되고 이들과 접촉한 제3자의 사생활의 비밀도 광범위하게 침해될 우려가 있으므로, 감청 집행의 과정이나 그 이후에도 수사기관에 의한 권한 남용을 방지하고 기본권 제한을 최소화할 수 있는 장치가 요구된다.

1) 법은 통신제한조치가 범죄수사 또는 국가안전보장을 위해 보충적인 수단으로 이용되어야 하고, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력해야 하며, 불법감청에 의해 지득 또는 채록(採錄)된 전기통신의 내용 등은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다(법 제3조, 제4조).

그리고 법은 통신제한조치의 허가·집행·통보 등에 관여한 공무원 등으로 하여금 이 조치로 알게 된 내용을 외부에 공개하거나 누설하는 것을 금지하고, 이를 위반하는 경우 공무원은 10년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다(법 제11조, 제16조). 또한 법은 통신제한조치로 취득한 자료의 사용을 ① 통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위해 사용하는 경우, ② 해당 범죄로 인한 징계절차에 사용하는 경우, ③ 통신의 당사자가 제기하는 손해배상소송에서 사용하는 경우, ④ 기타 다른 법률이 정한 경우로 제한함으로써(법 제12조) 통신제한조치로 취득한 자료의 남용을 방지하고 있다.

2) 인터넷회선 감청에 의해 취득한 자료는 법이 규율하지 않는 부분에 대해서는 ‘개인정보’의 보호에 관한 일반법인 ‘개인정보 보호법’이 적용될 수 있다(개인정보 보호법 제6조).

개인정보 보호법에 따르면, 감청집행기관인 수사기관은 개인정보처리자로서(제2조 제5호 및 제6호) 목적에 필요한 최소한의 정보만 수집하고, 개인정보의 처리 방법 및 종류 등에 따라 정보주체의 권리가 침해받을 가능성과 그 위험 정도를 고려하여 개인정보를 안전하게 관리하여야 하며, 정보주체의 사생활 침해를 최소화하는 방법으로 개인정보를 처리해야 한다(제3조, 제16조).

그리고 개인정보 보호법에 따르면, 감청집행기관인 수사기관은 범죄수사를 목적으로 통신제한조치를 통하여 수집한 자료를 그 목적의 범위에서만 이용할 수 있고, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 정보주체의 동의가 없는 한 그 목적 외의 용도로 활용하여서는 아니 되며 제3자에게 제공할 수 없다(제3조, 제15조, 제17조, 제18조). 또한 감청집행기관인 수사기관은 보유기간의 경과, 개인정보의 처리 목적 달성 등 그 개인정보가 불필요하게 되었을 때에는 지체 없이 이를 파기해야 하며(제21조), 개인정보가 분실·도난·유출·위조·변조 또는 훼손되지 아니하도록 안전조치를 취할 의무를 부담한다(제29조, 제59조). 이를 위반한 수사기관의 종사자 등은 형사처벌되거나 과태료가 부과되고, 정보주체는 손해배상을 청구할 수 있다(제39조, 제70조 내지 제75조).

(라) 다수의견은 법원의 허가를 통하여 통신제한조치의 집행이 필요한 범위 내로 제한될 수 있다는 점을 인정하면서도, 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 수사기관의 권한 남용이나 관련 기본권의 과도한 침해를 객관적으로 통제할 수 있는 수단이 마련되어 있지 아니하고, 당사자에게도 통신제한조치를 집행한 사건에 관해 검사가 공소를 제기하거나 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분을 한 때를 기준으로 하여, 집행한 사실과 집행 기관·시간만을 통지하므로(법 제9조의2), 객관적 통제 수단의 부재와 결합하여 인터넷회선 감청으로 인한 피의자 등의 통신 및 사생활의 비밀과 자유가 심각하게 침해된다고 한다.

그런데 전화 등 다른 송·수신 중인 통신에 대한 감청도 그 특성상 범죄와 무관한 부분까지 광범위하게 이루어질 수 있다는 점에서, 인터넷회선 감청은 다른 송·수신 중인 통신에 대한 감청과 기술적 태양과 대상에 따른 상대적 차이가 있을 뿐 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다. 인터넷회선 감청의 기술적 특성 등으로 인해 취득한 자료가 다른 송·수신 중인 통신에 대한 감청에 비해 상대적으로 광범위하여 범죄수사와 관련되지 아니한 내용을 다량으로 포함하고 있다 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 범죄수사와 관련되지 아니하는 것은 그 성질상 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하는 등을 위하여 사용할 수 있는 것이라고 할 수 없으므로, 감청집행기관인 수사기관은 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 정보주체의 동의가 없는 한 이를 보존하거나 제3자에게 제공해서는 아니 되고 지체 없이 파기해야 한다. 또한 감청집행기관의 공무원이 위와 같이 인터넷회선 감청을 통해 알게 된 내용을 외부에 공개·누설하는 것은 일체 금지되고, 이를 위반하는 공무원은 10년 이하의 징역에 처해지게 되며, 이를 정보주체의 동의 없이 제3자에게 제공·유출하거나 지체 없이 파기하지 아니하는 경우에는 형사처벌을 받게 되거나 과태료가 부과될 뿐만 아니라, 정보주체인 피의자 등은 손해배상을 청구할 수 있다.

그 결과, 인터넷회선 감청과 관련해서 정보주체인 피의자 등에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회가 주어진다면, 정보주체인 피의자 등은 그 감청이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 감청에 의하여 취득한 자료가 범죄수사의 목적에 부합하게 사용되었는지, 그 자료가 개인정보 보호법 등을 위반하여 보관·제공·유출된 사실이 없는지 또는 개인정보 보호법 등에 규정된 절차에 따라 파기되었는지 등을 확인할 수 있고, 이를 통해 수사기관의 감청과 관련된 불법 또는 부당한 행위가 확인되는 경우 수사기관이나 법원에 그 시정

을 요구하거나 손해배상을 청구하는 등으로 실효성 있게 권리구제를 받을 수 있다.

따라서 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 수사기관의 권한 남용이나 관련 기본권의 과도한 침해를 객관적으로 통제할 수 있다는 수단이 마련되어 있지 아니하다고 할 수 없으며, 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 절차적으로 법원의 개입이 보장되어 있지 아니한 것을 이유로 통신제한조치의 허가 대상을 정한 이 사건 법률조항이 침해의 최소성을 충족하지 못한다고 판단할 일은 아니다. 다만 ‘통신제한조치의 집행’에 관한 법 제9조의2가 정하고 있는 집행 통지의 시점이나 통지 내용 및 방법 등이 정보주체인 피의자 등에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회가 보장되었는지 여부가 문제일 수 있으나, 이는 동 조항의 위헌성 여부의 문제일 뿐이고 이 사건 법률조항의 위헌성 문제가 아니다.

(마) 이러한 점들을 종합해보면, 인터넷회선 감청이 ‘패킷’의 수집으로 이루어지는 기술적 특성상 전화감청 등 다른 통신제한조치에 비해 수사기관에 불특정 다수인의 통신정보가 상대적으로 광범위하게 수집되는 면이 있다 하더라도, 이 사건 법률조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 단정할 일은 아니다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 법률조항에 의해 제한되는 사익은 인터넷회선 감청에 의해 수집된 자료가 피의자 및 피내사자의 범죄정보와 관련된 경우와 그 범죄정보와 관련되지 아니한 경우로 나누어 살펴볼 필요가 있다.

전자의 경우 이 사건 법률조항을 통해 달성될 수 있는 공익인 중대범죄로부터 국민의 재산, 생명·신체의 보호 및 실체적 진실발견을 통한 국가형벌권의 적절한 행사의 엄중함을 고려할 때, 통신제한조치로 인해 제한되는 피의자 및 피내사자 등의 사익의 정도가 공익보다 크다고 할 수 없다.

그리고 후자의 경우와 관련하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 법원은 법이 규정한 중대한 범죄에 한해 그 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범행의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에만 보충적 수단으로 인터넷회선 감청을 허가하면서 그 대상과 범위를 특정하여 허가하는데, 그 집행과정에서 범죄수사와 관련되지 아니한 다량의 자료가 수집되는 것은 불가피한 측면이 있다. 또한 이와 같이 감청을 통하여 알게 된 일체의 감청 내용은 공개

·누설 등이 금지되고, 인터넷회선 감청에 의해 취득한 자료는 수집 목적 이외의 사용이 금지되며, 범죄수사의 목적과 관련이 없거나 그 목적이 달성된 경우에는 이를 지체 없이 파기 하는 등으로 기본권 제한을 최소화하는 방안을 마련하고 있다.

사정이 이러하다면, 인터넷회선 감청의 기술적 특성상 다른 송·수신 중인 통신에 대한 감청에 비하여 정보가 상대적으로 광범위하게 수집되는 면이 있고, 수사기관이 법 등에서 마련된 기본권 제한을 최소화하기 위한 조치를 제대로 준수하지 않을 수도 있다는 우려만을 가지고, 이 사건 법률조항으로 인해 제한되는 사익의 정도가 그로 인해 달성되는 공익에 비해 크다고 단정할 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 충족한다.

(4) 소결론

이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다. 다만 인터넷회선 감청의 기술적 태양과 대상의 특수성과 이로 인한 감청의 집행 과정에서 있을 수 있는 통신 및 사생활의 비밀에 대한 침해가 상대적으로 광범위하게 이루어질 수 있다는 우려를 고려하여, 수사기관이 감청을 종료 후에 인터넷회선 감청집행에 의해 취득한 자료를 법원에 봉인하여 제출하도록 하거나, 감청집행의 결과를 법원에 보고하도록 하고 그 결과가 사적인 생활형성의 핵심 영역으로부터 인지한 사실이 확인되면 그 사용을 금지하도록 하는 등으로 인터넷회선 감청의 집행 단계에서 법원의 통제를 강화하는 방법 등이 검토될 수 있으며, 이에 따라 이 사건 법률조항이 아니라 법 제9조가 개정될 수 있음을 지적해 둔다.

8. 재판관 김창종의 이 사건 법률조항에 대한 각하의견 및 이 사건 감청집행에 대한 기각의견

나는 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하여야 하고, 적법요건을 갖춘 이 사건 감청집행에 대한 심판청구는 각하할 것이 아니라 본안판단을 하는 것이 옳다고 생각한다. 그리고 이 사건 감청집행은 헌법에 위반되지 않는다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재,

자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 ; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마268 ; 헌재 2004. 9. 23. 2003헌마19 ; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 등 참조). 이는 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원에서 직접성 요건과 관련하여 헌법재판소가 취하고 있는 확고한 입장이다.

(2) 이 사건 법률조항은 “통신제한조치는 제1항의 요건에 해당하는 자가 발송·수취하거나 송·수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송·수취하거나 송·수신하는 특정한 우편물이나 전기통신을 대상으로 허가될 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 이는 통신제한조치의 허가 요건 중 단지 ‘허가 대상’이 무엇인지에 관하여 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 비록 그 허가 대상에 ‘인터넷회선 감청’이 포함된다고 하더라도, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 법률조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 법원의 통신제한조치허가와 그에 따른 통신제한조치라는 구체적 집행행위를 통해 비로소 발생할 수 있게 되므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 보아야 한다. 다만 이 사건 법률조항에 근거하여 이루어진 구체적 집행행위, 즉 이 사건 감청집행에 대한 심판청구는 뒤에서 보는 것처럼 적법요건을 갖추었으므로 이를 각하할 것이 아니라 그에 대한 본안판단을 하여야 한다.

나. 이 사건 감청집행에 대한 판단

(1) 주관적 권리보호이익의 소멸과 심판의 이익 유무

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 선고 당시에도 권리보호이익이 있어야 하는데(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 등 참조), 이 사건 감청집행은 이미 종료하였으므로 이에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다. 그러나 앞으로도 범죄수사를 위한 패킷감청행위가 반복될 위험이 있고, 패킷감청행위가 위헌인지 여부는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 해당하므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 ; 헌재 2016. 5.

26. 2013헌마879 등 참조).

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

이 사건 감청집행은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다. 그 주된 이유는 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 법률조항에 대한 합헌의견의 판단 내용과 그 견해를 같이 하므로 이를 그대로 원용하기로 한다.

다. 결론

이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이를 각하하여야 하고, 이 사건 감청집행은 헌법에 위반되지 아니한다.

9. 재판관 안창호의 이 사건 법률조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견

나는 앞서 반대의견에서 밝힌 바와 같이 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다고 생각하지만, ‘통신제한조치의 집행에 관한 통지’에 대하여 정하고 있는 법 제9조의2(이하 ‘감청집행통지조항’이라 한다)는 적법절차원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.

가. 감청집행통지조항의 내용

검사 또는 사법경찰관이 범죄수사를 위하여 법원의 허가를 받아 통신제한조치를 집행한 경우에 원칙적으로, 검사는 해당 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지 결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에, 사법경찰관은 검사로부터 위와 같은 처분의 통보를 받거나 내사사건에 관하여 입건하지 아니하는 처분을 한 때에는 그 날부터 30일 이내에, 감청의 경우 그 대상이 된 전기통신의 가입자에게 통신제한조치를 집행한 사실과 집행기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다(법 제9조의2 제1항 및 제2항). 만약 이를 위반하여 통신제한조치의 집행에 관한 통지를 하지 아니하면 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해진다(법 제17조 제2항 제3호).

나. 적법절차원칙 위반 여부

(1) 헌법 제12조에 규정된 적법절차원칙은 형사절차뿐만 아니라 모든 국가작용 전반에 적용된다. 적법절차원칙에서 도출되는 중요한 절차적 요청으로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것 등을 들 수 있다. 그러나 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 권리와 이익, 절차

의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소를 비교하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 ; 헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302 ; 헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191 등 참조).

(2)법상 범죄수사를 위한 수사기관의 인터넷회선 감청은 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자의 협조를 통해 이루어지므로, 감청대상자인 피의자 및 피내사자, 그 밖에 해당 인터넷회선 가입자 등은 그 사실을 통보받기 전까지는 자신의 통신 정보가 어떠한 절차에 따라 어느 정도 범위까지 수사기관에 의해 감청되었는지 알 수 없다.

수사기관이 피의자 등에게 사전에 통지한다든지 또는 검사의 기소중지결정이나 수사가 진행되는 동안 통지하는 것은 범죄의 실행 저지 또는 범인의 체포나 증거의 수집을 불가능하게 하거나 대단히 어려워지게 하여 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 역행할 수 있다. 그러나 수사의 밀행성 확보가 필요하다 하더라도, 수사기관의 권한 남용을 보다 확실히 방지하고 피의자 등의 기본권을 보호하기 위해서는, 감청집행의 대상이 된 정보주체인 피의자 등에게 해당 인터넷회선 감청 집행과 관련하여 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회가 주어지는 것이 전제되어야 한다. 이를 통해 피의자 등은 해당 감청이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 감청에 의하여 취득한 자료가 범죄수사의 목적에 부합되게 사용되었는지, 그 자료가 개인정보 보호법 등을 위반하여 보관·제공·유출된 사실이 없는지 또는 개인정보 보호법 등에 규정된 절차에 따라 파기되었는지 등을 확인할 수 있고, 만약 수사기관의 감청과 관련된 불법 또는 부당한 행위가 확인되는 경우 수사기관이나 법원에 그 시정을 요구하거나 손해배상을 청구하는 등으로 실효성 있게 권리구제를 받을 수 있기 때문이다.

(3) 그런데 감청집행통지조항은 수사기관이 인터넷회선 감청을 집행한 사실에 대해, 해당 사건에 대하여 수사가 계속 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 피의자 등에게 통지할 의무를 규정하지 않고 있다.

이에, 해당 사건에 관하여 기소중지결정이 있거나 수사·내사가 장기간 계속되는 경우에는, 피의자 등은 그 기간이 아무리 길다 하여도 자신의 통신 내용이 범죄수사에 활용되었거나 활용되고 있다는 사실을 알 수 있는 방법이 없다. 또한 감청집행통지조항은 수사기관이 피의자 등에게 인터넷회선 감청 집행을 통지하는 경우에도 그 사유에 대해서는 통지하지 아니할 수 있도록 함으

로써 피의자 등은 수사기관으로부터 집행에 관해 사후통지를 받더라도 자신의 통신 정보가 어떠한 사유로 수사기관에게 감청되었는지 짐작할 수 없다. 그 결과, 피의자 등은 인터넷회선 감청과 관련된 수사기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 된다. 따라서 적어도 수사기관이 법원으로부터 허가를 받아 인터넷회선 감청을 집행한 다음에는 수사에 지장이 되지 아니하는 한 그 사실 등을 피의자 등에게 통지해야 한다.

(4) 수사가 장기간 계속되거나 기소중지된 경우라도 수사기관이 법원으로부터 허가를 받아 인터넷회선 감청을 집행한 다음에는 원칙적으로 피의자 등에게 그 제공사실을 통지하도록 하되 수사에 지장을 초래하는 경우에는 중립적 기관의 허가를 얻어 통지를 유예하는 방법이나, 일정한 조건 하에서 피의자 등이 감청 집행 사유의 통지를 신청할 수 있도록 하는 방법 등 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 지장을 초래하지 아니하면서도 피의자 등의 기본권을 덜 침해하는 방법이 가능하다.

그런데 법상 수사기관의 감청집행 통지의무 위반에 대해서는 제재조항이 있으나(법 제17조 제2항 제3호), 해당 사건에 관하여 기소중지결정이 있거나 수사·내사가 장기간 계속되는 경우에 감청집행 통지 시점이 무한정 장기화될 수 있고, 통지를 하더라도 집행 사유에 대해서는 고지하지 않아도 되도록 규정되어 있으므로, 현재의 감청집행통지조항만으로는 수사기관의 인터넷회선 감청 집행의 남용을 방지하고 피의자 등을 위한 적법절차와 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 보장하기에는 여전히 미흡하다.

(5)따라서 감청집행통지조항이 규정하는 사후통지는 헌법 제12조에 의한 적법절차원칙에서 요청되는 적절한 고지라고 볼 수 없으므로, 이 조항은 헌법상 적법절차원칙에 위배된다.

다. 결론

그렇다면 통신제한조치의 대상을 정하고 있는 이 사건 법률조항 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 감청집행통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지] 이 사건 법원의 허가 및 이 사건 감청집행