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판시사항
1. 구 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조의2 제2항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 태아의 성별에 대하여 이를 고지하는 것을 금지하는 것이 의료인의 직업수행의 자유와 부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)
2. 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제20조 제2항에 대한 심판대상 확장과 헌법불합치결정의 필요성
결정요지
1. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있는데, 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신 후반기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 최소침해성원칙을 위반하는 것이고, 이와 같이 임신후반기 공익에 대한 보호의 필요성이 거의 제기되지 않는 낙태 불가능 시기 이후에도 의사가 자유롭게 직업수행을 하는 자유를 제한하고, 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하는 것은 기본권 제한의 법익 균형성 요건도 갖추지 못한 것이다. 따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반된다 할 것이다.
2. 국회는 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 의료법을 전부 개정하여
위 19조의2 제2항을 제20조 제2항에서 규정하고 있는데, 그 내용에는 변함이 없으므로 이 규정 역시 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.
그런데 위와 같은 이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이므로 헌법불합치결정을 한다. 그리고 의료법 제20조 제2항은 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하며, 구 의료법 제19조의2 제2항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만, 2005헌바90 당해 사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것이므로 당해 사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 국회가 의료법 규정을 개정하면 그 개정법률을 적용하여야 한다.
재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대의 단순위헌 의견
이 사건 규정은 의료인의 직업수행의 자유와 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 이외에도 부모의 태아에 대한 보호양육권을 제한한다.
한편, 이 사건 규정의 입법목적은 성별을 이유로 한 낙태를 방지하여 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명을 보호하기 위한 것이다. 그런데 우리 형법은 제269조와 제270조에서 낙태행위를 범죄로 규정하고 이를 처벌하도록 하고 있으므로 낙태를 금지하여 태아의 생명을 보호하고자 하는 입법목적은 위 형법 규정들에 의하여 충분히 달성된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 태아 성별 고지 행위를 태아의 생명을 박탈하는 행위로 간주하고 태아의 성별 고지 행위 금지에 태아의 생명 보호라는 입법목적을 설정한 것은 그 자체로서 정당화될 수 없다. 따라서 이 사건 규정은 입법목적의 정당성이 인정되지 않으므로 헌법에 위반된다고 할 것인바, 이 사건 태아 성별고지금지제도는 그 제도 자체가 정당성을 가질 수 없는 위헌인 제도이므로 단순위헌을 선고하여 제도의 효력을 즉시 상실시켜야 한다.
재판관 이동흡의 반대의견
2004헌마1010 사건의 경우, 태아의 성별은 태아의 부모의 의사나 의지와는 무관하게 자연적으로 결정되어지는 것이므로, 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 출산 이전에 미리 확인할 자유가 있어 얻을 수 있는 이익이란, 장래 가족의 일원이 될 태아의 성별에 대하여 미리 알고 싶은 인간의 본능에 가까운 호기심의 충족과 태아의 성별에 따른 출산 이후의 양육 준비를 미리 할 수 있다는 사실상 이익에 불과하다. 따라서 이 사건 심판대상 규정으로 인하여 태아의 부(父)인 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해될 여지는 없다 할 것이므로, 이 심판청구는 부적법하다.
한편, 2005헌바90 사건의 경우, 임신 후반기에도 태아의 성별을 이유로 한 낙태의 가능성은 여전히 존재하는 것이고, 임신 후반기의 낙태는 임부의 생명까지도 위태롭게 하는 결과를 초래할 수 있는 것이므로, 태아의 생명보호와 성비의 불균형 해소라는 입법목적의 달성을 위해서는 임신 기간 전 기간 동안 태아의 성별 고지를 금지하는 것이 불가피하고, 이 사건 심판대상 규정을 통하여 달성하려는 태아의 생명보호 등과 같은 공익의 중대성에 비하여 이 사건 심판대상 규정으로 인한 의료인의 직업수행의 자유의 제한 정도는 극히 미미한 것이므로, 이 사건 심판대상 규정은 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
심판대상조문
② 의료인은 태아 또는 임부에 대한 진찰이나 검사를 통하여 알게된 태아의 성별을 임부 본인, 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니된다.
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제20조(태아 성 감별 행위 등 금지) ① 생략
② 의료인은 태아나 임부를 진찰하거나 검사하면서 알게 된 태아의 성(성)을 임부, 임부의 가족, 그 밖의 다른 사람이 알게 하여서는 아니 된다.
구 의료법 제19조의2(태아의 성감별행위 등의 금지) ① 의료인은 태아의 성감별을 목적으로 임부를 진찰 또는 검사하여서는 아니되며, 같은 목적을 위한 다른 사람의 행위를 도와 주어서는 아니된다.
② 생략
구 의료법 제52조(면허의 취소 및 재교부) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.
1. 제8조 제1항 각 호의 1에 해당하게 된 때
2. 삭제
3. 제53조의 규정에 의한 자격정지처분 기간 중에 의료행위를 하거나 3회이상 자격정지처분을 받은 때
4. 제11조 제1항의 규정에 의한 면허의 조건을 이행하지 아니한 때
5. 제19조의2의 규정에 위반한 때
6. 면허증을 대여한 때
② 보건복지부장관은 제1항의 규정에 의하여 면허가 취소된 자라 할지라도 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에는 그 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제1항 제4호의 규정에 의하여 면허가 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 1년 이내, 제1항 제3호ㆍ제5호 또는 제6호의 규정에 의하여 면허가 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 2년 이내, 제8조 제1항 제5호의 규정에 의한 사유로 면허가 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.
구 의료법 제67조(벌칙) 제19조, 제19조의2, 제20조 제1항, 제25조 제3항, 제30조 제4항, 제31조 제1항 단서, 제48조 제3항, 제51조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제54조 제3항의 규정에 위반한 자 또는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제19조, 제20조 제1항 또는 제54조 제3항의 규정에 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.
참조판례
1. 헌재 1990. 9. 10. 89헌마82 , 판례집 2, 306, 310
헌재 1998. 2. 27. 96헌바2 , 판례집 10-1, 118, 124-125
헌재 2002. 2. 28. 99헌바117 , 판례집 14-1, 118, 124
헌재 2003. 6. 26. 2002헌가14 , 판례집 15-1, 624, 642
당사자
청 구 인 1. 정○웅(2004헌마1010)
대리인 법무법인 화우
담당변호사 손태호 외 7인
2. 노○숙( 2005헌바90 )
대리인 변호사 박보무 외 2인
당해사건서울행정법원 2005구합16857 의사면허자격정지처분취소( 2005헌바90 )
주문
1. 의료법 제19조의2 제2항(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것)은 헌법에 합치되지 아니한다.
법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
2. 의료법 제20조 제2항(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)은 헌법에 합치되지 아니한다.
위 규정은 2009. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2004헌마1010 사건
청구인은 2003. 3. 23. 청구외 이○연과 결혼하여 2003. 4.경 혼인신고를 마쳤고, 위 이○연이 2004. 5.경 임신하여 2004. 12. 23. 초음파검사를 받음에 있어 의사에게 태아의 성별을 알려줄 것을 요청하였다. 그러나 담당의사는 '의료인은 태아 또는 임부에 대한 진찰이나 검사를 통하여 알게 된 태아의 성별을 임부 본인, 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니된다'는 의료법 제19조의2 제2항으로 인하여 태아의 성별을 알려줄 수 없다는 이유로 이를 거절하였다. 이에 청구인은 위 의료법 규정이 자신의 기본권을 침해하였다고 주장하며, 출산을 한달 정도 앞둔 2004. 12. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2005헌바90 사건
청구인은 산부인과 전문의로서 1999년경부터 서울 동작구에서 산부인과 병
원을 운영하고 있다.
그런데 보건복지부장관(현 보건복지가족부장관, 이하 현행 명칭을 사용한다)은 2005. 5. 4. 청구인이 2001. 7.부터 3차례에 걸쳐 산모인 최은경에게 태아의 성별을 확인하여 주어 의료법 제19조의2 제2항을 위반하였다는 이유로 청구인에 대하여 의사면허자격정지 6월을 명하는 처분을 하였다.
이에 청구인은 서울행정법원에 보건복지가족부장관을 상대로 하여 위 의사면허자격정지처분의 취소를 구하는 소송을 제기(2005구합16857)하고, 그 재판 계속중 의료법 제19조의2 제2항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하여 위헌법률심판제청신청을 하였는바, 서울행정법원은 2005. 10. 5. 위 자격정지처분취소청구를 기각함과 동시에 위 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.
그러자 청구인은 2005. 11. 4. 의료법 제19조의2, 제52조 제1항, 제53조의3이 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 청구인은 2005. 10. 18. 서울고등법원에 항소(2005누24386)하여 현재 소송 계속중에 있다.
나. 심판의 대상
(1) 이 사건 심판의 대상은 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조의2 제2항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 헌법에 위반되어 기본권을 침해하는지 여부이다(이 밖에 2005헌바90 사건의 청구인은 의료법 제19조의2 제1항, 제52조 제1항, 제53조의3도 심판대상 규정으로 기재하였으나 이들 조문과 관련해서는 그 고유의 위헌성에 관한 주장을 하지 아니하고 있으므로 심판대상에서 제외하기로 한다).
(2) 한편, 2007. 4. 11. 국회는 위 의료법을 법률 제8366호로 전부 개정하였는바, 구 의료법 19조의2 제2항은 일부 문언의 변경에도 불구하고 그 실질적 내용에는 변함이 없이 개정 의료법 제20조 제2항으로 조문의 위치가 변경되어 현재에 이르고 있다. 따라서 현행 의료법 제20조 제2항은 그 위헌 여부에 관하여 구 의료법 제19조의2 제2항과 결론을 같이할 것이 명백하다 할 것이므로 현행 의료법 제20조 제2항도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 , 공보 제130호, 851, 853 등 참조).
이 사건 심판대상 규정과 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상규정]
구 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조의2(태아의 성감별행위 등의 금지) ② 의료인은 태아 또는 임부에 대한 진찰이나 검사를 통하여 알게 된 태아의 성별을 임부 본인, 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니된다.
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제20조(태아 성 감별 행위 등 금지) ② 의료인은 태아나 임부를 진찰하거나 검사하면서 알게 된 태아의 성(性)을 임부, 임부의 가족, 그 밖의 다른 사람이 알게 하여서는 아니 된다.
[관련 규정]
구 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조의2(태아의 성감별행위 등의 금지) ① 의료인은 태아의 성감별을 목적으로 임부를 진찰 또는 검사하여서는 아니되며, 같은 목적을 위한 다른 사람의 행위를 도와주어서는 아니된다.
제52조(면허의 취소 및 재교부) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.
1. 제8조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때
2. 삭제
3. 제53조의 규정에 의한 자격정지처분 기간 중에 의료행위를 하거나 3회 이상 자격정지처분을 받은 때
4.제11조 제1항의 규정에 의한 면허의 조건을 이행하지 아니한 때
5. 제19조의2의 규정에 위반한 때
6. 면허증을 대여한 때
② 보건복지부장관은 제1항의 규정에 의하여 면허가 취소된 자라 할지라도 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에는 그 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제1항 제4호의 규정에 의하여 면허가 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 1년 이내, 제1항 제3호ㆍ제5호 또는 제6호의 규정에 의하여 면허가 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 2년 이내, 제8조 제1항 제5호의 규정에 의한 사유로 면허가 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.
제67조(벌칙) 제19조, 제19조의2, 제20조 제1항, 제25조 제3항, 제30조 제4
항, 제31조제1항 단서, 제46조 제1항, 제48조 제3항, 제51조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제54조 제3항의 규정에 위반한 자 또는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제19조, 제20조 제1항 또는 제54조 제3항의 규정에 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.
2. 청구이유, 법원의 청구기각 이유 및 관계기관의 의견
가. 2004헌마1010 사건
(1) 청구이유의 요지
이 사건 규정은 남아선호 사상에 입각한 태아의 무분별한 낙태를 방지하기 위해 입법한 조항으로서 그 입법목적은 정당하다고 할 것이나, 의료인이 태아에 대한 성 감별 결과를 임부와 그 가족 등에게 알려주는 행위를 임부의 임신기간과 무관하게 무조건적이고 일반적으로 금지하고 있는 것은 규제의 방법과 정도에 있어 과잉금지원칙을 위반한 것으로 청구인의 행복추구권과 알권리 등을 침해하는 것이다. 의학적으로 볼 때 태아가 5-6개월 이상 성장한 후의 낙태는 임부에게 매우 위험하므로 이 경우에 낙태를 하는 경우는 흔치 않고, 적어도 출산을 1-2 개월 앞둔 상태에서는 낙태를 하는 경우가 거의 없다고 할 것인바, 낙태가 불가능하게 되는 시기에 이르러서도 낙태의 위험성이 있다는 이유로 태아의 성별을 알려주지 못하게 하는 것은 태아 가족의 기본권을 지나치게 제한하는 것이다.
(2) 대한의사협회의 의견요지
의료인이 태아의 성별을 감별할 수 있는 시기는 임신 후 8주 내지 9주부터이고, 16주부터는 초음파 검사를 통해 자연스럽게 이를 인지할 수 있다. 그런데 임신기간을 40주로 볼 때, 임신초기 또는 중기까지의 낙태는 임부의 건강을 해칠 위험성이 그렇게 높지 않기 때문에 상대적으로 낙태의 가능성이 높지만, 임신말기의 낙태는 산모의 건강을 해칠 위험성이 높기 때문에 낙태의 위험성도 현저히 줄어들게 되므로 태어날 유아의 용품 준비 등을 위한 사전 정보제공 차원에서 임신 28주 이후부터는 진료 과정상 인지하게 된 태아의 성별을 고지할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
(3) 보건복지가족부장관의 의견요지
(가) 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 의료인의 직업수행의 자유를 일정부분 제한하는 것이고, 그로 인해 청구인이 침해받는 알권리는 일종의 반
사적 불이익에 불과하다 할 것이므로, 이 사건 규정에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
(나) 한편, 이 사건 규정은 사회적으로 바람직하지 않은 낙태를 원칙적으로 금지함으로써 태아의 생명권 및 임산부의 건강권을 보호함을 목적으로 하고 있고, 남아선호사상이나 남녀 성비의 심각한 불균형 등 국가적인 문제를 해결하기 위해 임신기간에 관계없이 태아의 성별 고지를 금지하는 것이므로, 과잉금지 원칙을 위반하여 청구인의 알권리 및 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다.
나. 2005헌바90 사건
(1) 청구이유의 요지
(가) 국가가 출산을 장려하고, 딸과 아들을 동등한 인격적 주체로 인식하는 근래의 사회적 현상에 비추어 볼 때, 태아가 딸이라고 하여 낙태를 할 우려가 있다는 것은 시대에 뒤떨어진 발상이고, 태아의 성별을 알고 낙태를 하는 문제에 대하여는 형법상의 낙태죄의 규정만으로도 낙태방지의 목적이 충분히 달성될 수 있다고 할 것이므로, 태아의 성별 고지행위를 금지하는 것은 의료인의 직업활동의 자유 등을 침해하는 것이다.
(나) 태아의 성별 고지나 낙태는 모두 태아의 보호라는 법익을 침해하는 행위라는 점에서 볼 때 본질적으로 다르지 아니하고, 의사가 진료행위 중 알게 된 태아의 성별을 임부에게 고지하는 행위보다 낙태를 행하는 것이 더 위법함에도 불구하고, 낙태죄에 대하여 선고유예 판결을 받는 경우에는 행정처분상 아무런 불이익이 없는 반면, 태아의 성별 고지금지 위반에 대하여 선고유예 판결을 받는 경우에는 6월 이상의 의사면허자격정지처분의 불이익을 주는 것은 과잉금지의 원칙에 위반되고, 평등권을 침해하는 것이다.
(다) 임부와 그 가족은 태아의 성별에 대하여 미리 알고자 하는 본능에 가까운 호기심이 있고, 성별에 따른 출산 준비물을 달리해야 할 현실적인 필요성이 있는바, 낙태의 가능성과 염려가 전혀 없는 임부와 그 가족에게까지 일괄적으로 성별 고지를 금지하는 것은 임부의 알권리와 행복추구권을 침해한다.
(2) 법원의 위헌법률심판제청신청 기각 이유의 요지
(가) 태아의 성별을 산모 등에게 알리는 행위는 그 자체가 의료행위에 해당된다고 볼 수 없고, 다만 예외적으로 태아의 성별에 따라 유전적 질환이 발생할지 여부가 문제되어 성별고지를 통하여 산모 등으로부터 가족의 유전병력
을 듣고 이를 치료에 활용할 수 있는 등의 특수한 경우에 한하여 의료행위와 밀접한 관련이 있다고 할 것이다.
그런데 이와 같이 진료 목적상 성별고지가 불가피한 경우까지 이 사건 규정이 성별고지를 금지하는 것은 아니라고 해석되고, 결국 의료행위상 필요하지 않은 태아 성별 고지를 금지하는 것으로 합헌적 해석이 가능하다고 할 것이므로, 이 사건 규정이 의료인의 직업의 자유 및 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.
(나) 이 사건 규정의 입법취지는 태아의 성별에 따른 선별적 낙태로 인한 남녀성비의 불균형으로 발생되는 여러 가지 사회적 위험을 방지하고 생명경시 현상을 예방하여 궁극적으로 인간의 존엄성을 보장하는 데 있는 것으로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 한편, 태아의 성별 확인을 금지함으로써 산모 등이 입는 피해는 단순히 호기심을 충족시키지 못하거나 출산준비를 함에 있어 다소의 불편을 입게 된다는 것이고, 그 외에 특별히 인격의 실현을 본질적으로 침해한다고는 볼 수 없으므로 그 피해의 최소성 및 법익의 균형성 또한 인정된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정이 산모의 알권리나 행복추구권을 침해하여 위헌이라고 할 수 없다.
(다) 태아 성별 고지 금지는 단순한 태아의 보호 외에 적정한 남녀성비를 유도하는 공익적인 측면도 있기 때문에 낙태죄와 태아 성별 고지 금지의 보호법익이 동일하다고 할 수 없고, 그로 인한 위법성 또한 단순 비교하기는 어렵다.
일반적으로 태아의 성별 확인을 통한 낙태의 경우에 있어 동일 의료인에 의하여 태아의 성별 확인 및 낙태가 순차적으로 이루어지는 경우에는 행정처분을 함에 있어 차별의 문제가 발생하지 아니하고, 그 낙태의 동기를 알지 못하는 의료인에 의하여 낙태가 이루어진 경우에는 오히려 태아의 성별 확인을 하여 줌으로써 낙태를 야기한 의료인이 그 위법성이 더 크다고 할 수 있는 여지가 있다.
한편, 행정법규 위반자에 대한 제재수단을 구체적으로 어떻게 정할 것인가는 입법자가 각 행정법규의 입법취지, 공익성, 기타 여러 가지 사회적, 경제적 이해관계를 고려하여 결정할 입법정책적인 재량사항임을 고려하면, 낙태죄로 인하여 선고유예 판결을 받은 경우와 이 사건 법률조항을 위반하여 선고유예판결을 받은 경우의 의미는 본질적으로 동일하다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 규정은 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 보건복지가족부장관의 의견요지
(가) 지금 우리 사회에서 출산기피 풍조가 만연하고 있는 점, 그로 인하여 1자녀를 두고 있는 가정이 많아지고 있다는 점은 인정할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 남아선호사상이 없어졌다고 단정할만한 뚜렷한 입증자료가 없다. 오히려 자녀를 한 명만 낳으려는 경향과 남아선호 경향이 더해지게 되면 태아 성별 고지를 통한 낙태가 더욱더 조장될 수도 있다.
(나) 의사가 태아 성별 정보를 임부에게 알리지 못하여 생기게 되는 의사와 임부와의 신뢰관계의 파괴는 사실상의 불이익에 불과하고, 이 사건 규정에 의하여 의사의 의료행위 자체가 제한된다고 볼 수는 없다.
또한 태아 성별 정보를 임부에게 알려주는 경우 잔존하고 있는 남아선호사상에 의하여 여아에 대한 낙태가능성이 있는 반면, 이 사건 규정으로 인하여 부모가 임신 10개월 동안 자녀의 성별을 알지 못한다고 하더라도 그 자녀를 낳을 것이 분명한 이상, 그로 인하여 침해되는 알권리 및 행복추구권에 대한 제약은 비교적 경미하다. 따라서 이 사건 규정에 의하여 보호되는 가치가 그로 인하여 제한되는 의사 및 부모의 기본권에 비하여 작다고 볼 수는 없다.
(다) 이 사건 규정의 입법취지는 낙태방지가 아닌 성비의 불균형으로 초래될 수 있는 미래의 사회적 혼란을 막는 데 있고, 낙태죄의 주된 보호법익은 태아의 생명권, 부차적인 보호법익은 임부의 신체적 안전이다. 낙태죄를 엄격히 적용하여 낙태행위를 방지할 수는 있을지 모르나, 그것이 곧바로 성비의 균형을 이루게 할 것이라고 보는 것은 논리의 비약이다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 2004헌마1010 사건
(1) 직접성 인정 여부
그런데 이 사건 규정은 성별고지금지 의무의 주체를 의료인으로 정하고 있으므로 태아의 부모는 이 사건 규정에 의해 직접적으로 기본권 제한을 당하지 않는다고 볼 여지가 있다. 그러나 이러한 의료인에 대한 태아의 성별 고지
금지로 인하여 출산 전에 태아의 성별을 알 수 없게 되는 것은 임부와 그 가족들이다. 즉, 이 사건 규정이 없다면 의료인은 임부나 그 가족이 태아의 성별에 대해 알고자 하는 경우 진료를 통해 알게 된 태아의 성별을 알려주는 것이 일반적이라 할 것인데, 이 사건 규정이 의료인으로 하여금 태아의 성별을 알려줄 수 없도록 강제하고 있어 임부나 그 가족은 태아의 성별을 알 수 없게 되는 것이다. 따라서 이 사건 규정은 출산 전에 임부나 그 가족이 태아의 성별을 알 수 있는 길을 직접적으로 제한하고 있다고 할 것이다.
(2) 자기관련성 인정 여부
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233 , 판례집 5-1, 104, 111; 헌재 1999. 4. 29. 97헌마382 , 판례집 11-1, 521, 527).
청구인은 산모 본인은 아니나 앞으로 태어날 태아의 부로서 가족 구성원의 한사람이고, 산모와 똑같이 태아를 양육할 친권자가 될 자이므로 태아의 성별에 대해 직접 이해관계가 있는 자라고 할 것이다. 그런데 이 사건 규정은 산모뿐만 아니라 그 가족에 대해서도 태아 성별의 고지를 금지하여 태아의 부가 태아의 성별 정보에 접근하는 것을 방해하고 있는바, 이는 태아의 부의 기본권을 직접 침해하고 있다고 할 것이므로 청구인은 이 사건 규정에 대하여 자기관련성이 인정된다.
(3) 권리보호이익 및 헌법적 해명의 필요성 여부
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다. 그런데 청구인은 청구인의 처가 출산을 한달 정도 앞둔 2004. 12. 28.에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인의 처는 2005. 2. 4. 이미 아들을 출산하여 그 성별을 알게 되었으므로 이 사건 규정에 대하여 위헌결정을 선고하더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었으며, 따라서 권리보호의 이익이 없다고 볼 수 있다.
그러나 헌법재판은 객관적 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 심판 계속중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라
도 그러한 기본권침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마44 , 판례집 7-1, 687, 693-694). 그런데 이 사건 규정의 위헌 여부에 관하여는 아직 그 해명이 이루어진 바가 없으므로 앞으로 출산을 하게 될 임부와 그 가족의 입장에서는 이 사건 규정에 대하여 이 사건 청구인과 동일한 헌법적 의문을 제기할 가능성이 크다. 따라서 이 사건 규정의 위헌 여부에 대한 판단은 위헌적인 법률조항에 의한 기본권침해의 위험을 사전에 제거하는 등 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다고 할 것이다.
따라서 이 사건 규정에 대해서는 심판청구의 이익을 인정함이 상당하다.
(4) 소 결
이 사건 규정에 대한 심판청구는 직접성, 자기관련성 등을 모두 갖추고 있으므로 적법하다 할 것이다.
나. 2005헌바90 사건
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 재판의 전제성이 있을 것이 요구되는데(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58), 이 경우 재판의 전제성이 있다고 함은 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률로서 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33 등 판례집 10-2, 116, 141).
청구인은 이 사건 규정에도 불구하고 태아의 성별을 산모에게 고지하여 의사면허자격정지처분을 받은 것인바, 이 사건 규정이 위헌으로 선언된다면 의사면허자격정지처분에 대한 취소를 구하는 당해사건에서 재판의 결과가 달라질 것이므로 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다.
한편, 청구인은 이 사건 규정에 대한 위헌제청신청 기각 결정이 2005. 10. 5. 선고되자 2005. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간도 준수하고 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 심판청구는 적법하다 할 것이다.
4. 이 사건 규정의 입법배경 등에 대한 검토
이 사건 규정의 위헌 여부를 판단하기 위한 전제로서 그 입법배경 등을 먼저 살펴보기로 한다.
가. 이 사건 규정의 입법배경
태아의 성에 대한 감별은 본래 의료기술의 발달에 힘입어 임신중 태아에 대한 유전성 질병이나 기형 등 건강상태의 이상 유무를 확인하기 위한 목적으로 개발된 태아 진단방법이다. 그런데 1980년대 들어 고도의 경제성장과 더불어 출산자녀수가 줄어들게 된 데다가 의료기술의 발달로 태아의 성에 대한 감별이 가능하게 되자, 이것이 우리 사회에 존재하던 남아선호사상과 결부되어 태아의 성을 선별하여 출산하는 경향을 부추기게 되었고, 그 결과 남녀간의 성비에 심한 불균형이 초래되었다. 태아의 성에 대한 감별이 당초의 목적과는 달리 여아에 대한 낙태를 조장하는 결과를 초래함으로써 인간생명의 존엄성을 위협하고 인구의 성비에 심각한 불균형을 불러오게 된 것이다. 이에 태아의 성 감별 및 고지 자체에 낙태의 개연성이 내포되어 있는 것으로 간주하고, 성별에 따른 낙태의 예방 및 그 근절을 위하여 ‘태아 또는 임부에 대한 진찰, 검사 과정에서 알게 된 태아의 성별을 고지하는 행위’를 금지하기에 이르렀다. 즉, 남아선호사상이 만연했던 우리 사회현실에서 낙태가 명백한 범죄행위임에도 불구하고 태아의 성 감별을 통한 여아 낙태가 공공연하게 이루어지자, 태아의 생명과 임부의 건강을 보호하고 성비의 불균형을 막기 위하여 1987. 11. 28. 법률 제3948호로 의료법 개정시에 의료인의 태아 성별 고지 행위를 금지하게 된 것이다.
한편, 이 사건 규정을 신설할 무렵에는 의료인의 위반행위에 대한 형사처벌 규정을 별도로 두지 않았으나, 성별 고지 금지 위반에 대해 의료면허를 정지하거나 취소하는 것만으로는 그 실효성을 담보하기 어렵다고 보고, 1994. 1. 7. 법률 4732호 의료법 개정시 제67조에서 성별고지금지에 대한 위반행위시 이를 형사처벌하도록 하는 규정을 두게 되었는바, 이를 위반하는 의료인의 경우 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하였다.
나. 남아선호사상의 변천
한국보건사회연구원에서는 배우자 있는 여성(20세∼44세)을 상대로 ‘현존 자녀수 및 성구조별 추가출산계획’에 대한 설문조사를 실시하여 2005년 12월 그 결과를 발표한 바 있다. 이 조사 결과에 의하면, 자녀가 전혀 없는 경우, 출산계획이 없다고 응답한 비율은 10.1%, 아들, 딸 구별 없이 1명을 원하는 응답 66.7%, 아들 1명을 원하는 응답 1.3%, 딸 1명을 원하는 응답 3.0%, 아들 1명, 딸 1명을 원하는 응답 14.3%, 아들만 2명 원하는 응답 0.4%, 딸만 2명 원하는 응답 0.8%, 그리고 3명 이상을 원하는 응답은 3.4%였다.
그리고 아들만 1명 있는 경우에는, 추가계획 없다는 응답 60.3%, 성별 구별 없이 추가하겠다는 응답 28.5%, 아들 1명 추가 0.5%, 딸 1명 추가 8.3%, 아들 1명, 딸 1명 추가 1.1%, 아들만 2명 추가 0.3%, 딸 2명 추가 1.1%로 나타났으며, 딸만 1명이 있는 경우에는, 추가계획 없다는 응답 50%, 구별없이 추가 32.2%, 아들 1명 추가 13.7%, 딸 1명 추가 0.3%, 아들 1명, 딸 1명 추가 2.1%, 아들 2명 추가 0.7%, 딸 2명 추가는 없었고, 3명 이상 추가 응답이 1.0%였다.
아들만 둘 있는 경우에는, 추가계획 없다는 응답 97.1%, 구별 없이 추가 1.0%, 아들 1명 추가는 없었고, 딸 1명 추가는 1.9%, 아들 1명, 딸 1명이나 아들 2명, 딸 2명 추가 응답은 없었다. 딸만 2명 있는 경우에는, 추가계획 없다는 응답 89.8%, 구별없이 추가 1.3%, 아들 1명 추가 8.6%, 딸 1명 추가는 없었고, 아들 2명 추가는 0.3%, 딸 2명이나 3명 이상 추가 응답은 없었다.
한편, 아들 1명, 딸 1명이 있는 경우에는, 추가계획 없다는 응답 97.0%, 구별없이 추가 2.1%, 아들 1명 추가 0.7%, 딸 1명 추가 0.2%, 자녀가 3명 이상인 경우에는 추가계획 없다는 응답 98.5%, 구별없이 추가 0.3%, 아들 1명 추가가 1.3%로 응답되었다.
이상의 설문 조사 결과에 의하면, 최근 들어 딸에 비해 아들을 특별히 선호하는 경향이 있다고는 보기 어렵고, 남아선호사상 내지 경향이 거의 소멸되었음을 짐작하게 하며, 다만 위 설문 조사에서 딸만 1명이 있는 경우 및 아들이 1명 있는 경우의 응답 비율을 비교하여 보면 아직은 남아선호사상이 다소 잔존하고 있다고 볼 여지도 있고, 이는 아래에서 보는 성비변천에 관한 통계에서도 같다.
다. 성비 변천
2007. 8. 통계청이 발표한 ‘2006년 출생통계 결과’에 따르면, 이 사건 규정 신설 무렵인 1986년의 출생성비(전체 평균 출생여아 100명당 남아의 수)는 111.7임에 비해, 2006년의 출생성비는 107.4로 낮아져 자연성비(자연상태에서의 출생 여아 100명당 남아의 수)인 106에 육박하고 있다. 그러나 셋째아의 경우 1986년에는 138.5, 1993년에는 202.1, 그리고 1994년에는 202.2로 정점을 이루었고, 점차 감소하여 2006년 기준으로 121.8을 기록하고 있으나 여전히 남아 비율이 높은 편이며, 이와 같은 수치는 선별 출산이 행해지고 있다고 볼 여지를 나타내고 있다.
한편, 이 사건 규정이 신설된 1987년(전체 출생성비 108.8) 이후 상당기간 동안(1996년까지 10년간)은 오히려 전체 출생성비가 높게 나타나고 있고, 특
히 셋째아의 경우 출생성비는 1987년의 134.7에서 형사처벌규정을 둔 1994년 202.2로 급격히 높아져 이 사건 규정의 태아 성별고지금지 제도가 과연 실효성을 가진 제도인지 의문을 가지게 한다. 그리고 형사처벌규정을 둔 1994년(전체 출생성비 115.2, 셋째아 출생성비 202.2) 이후 3-4년간(1995년-1997년)은 출생성비가 감소하는 추세를 보이고(전체 출생성비 113.2→108.2, 셋째아 출생성비 177.2→133.5), 그 이후 큰 변동이 없다가(1998년-2002년; 전체 출생성비 110.1→110.0, 셋째아 출생성비 144.7→140.0), 최근(2004년-2006년)에 와서 다시 감소하는 추세에 있다(전체 출생성비 108.2→ 107.7→107.4, 셋째아 132.0→127.7→121.8).
위와 같은 통계자료를 살펴보면, 결국 태아의 성별 고지를 금지하는 것과 여태아의 낙태를 방지하여 성비의 불균형을 해소한다는 것과의 사이에 상관성이 있다고 보기 어렵고, 최근 몇 년 사이에 출생성비가 자연성비에 가까워지고 있는 현상은 성별 고지 금지보다는 남아선호에 대한 의식의 변화에 기인한 측면이 강한 것으로 볼 수 있을 것이다.
5. 본안에 대한 판단
가. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 헌법불합치 의견
(1) 문제되는 기본권
이 사건 규정은, 의료인은 태아 또는 임부에 대한 진찰이나 검사를 통하여 알게된 태아의 성별을 임부 본인, 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니된다고 규정하여 의료인이 태아의 성별 정보에 대하여 임부나 그 가족 기타 다른 사람에게 고지하는 것을 금지하고 있다. 그런데 태아의 성별에 관한 정보는 의료인이 산모와 태아의 건강을 위한 의료행위 수행 과정에서 알게 되는 정보로서, 의료인이 진료결과 전반에 관하여 산모나 그 가족에게 이를 고지하는 것은 의료인의 직업수행의 내용에 당연히 포함된다 할 것이므로, 이러한 정보 제공을 금지하는 것은 의료인의 자유로운 직업수행을 제한한다고 할 것이다.
적 인격권에 의하여 보호된다고 보아야 할 것인바, 이 사건 규정은 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한하고 있다고 할 것이다.
그런데 위에서 살펴본 의료인의 직업수행의 자유 및 부모의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 아니할 권리도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 헌법 제37조 제2항에 의한 제한이 가능하다고 할 것인바(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2 , 판례집 10-1, 118, 124-125; 헌재 2002. 2. 28. 99헌바117 , 판례집 14-1, 118, 124 참조), 이하에서는 이 사건 규정이 위와 같은 기본권들을 그 제한의 범위를 벗어나 침해하고 있는지를 살펴본다.
(2) 이 사건 규정의 위헌 여부
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 여부
위에서 이미 살펴본 바와 같이 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이므로 그 목적이 정당하다 할 것이다.
한편, 남아선호사상 내지 그 경향이 완전히 근절되었다고 단언하기 어려운 오늘날의 현실에서 태아의 성별에 대한 고지를 금지하면 성별을 이유로 하는 낙태를 예방할 수 있는 가능성을 배제할 수 없다. 그러므로 이 사건 규정은 성별을 이유로 하는 낙태 방지라는 입법목적에 어느 정도 기여할 수 있을 것으로 예상되므로 수단의 적합성 또한 인정된다고 할 것이다.
(나) 피해의 최소성
이 사건 규정은 의료인에게 임신한 때로부터 출산을 할 때까지 태아의 성별을 고지하지 못하게 하여 의사의 직업수행의 자유는 물론, 태아의 부모가 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한하고 있는바, 이러한 입법 태도가 기본권을 최소한으로 침해하는 수단인지에 관하여 본다.
1) 의료인이 임부를 진료하고 그 결과를 임부나 그 가족에게 알려주는 것은 의료인의 직업수행에 당연히 내재되어 있는 행위이고, 부모가 태아의 성별을 비롯하여 태아에 대한 모든 정보에 접근을 방해받지 않을 권리는 부모로서 당연히 누리는 천부적이고 본질적인 권리에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이러한 기본권에 대한 제한이 부득이 필요하다고 하더라도 그 제한은 필요 최소한도에 그쳐야 하며, 그렇지 않은 경우 그 제한 조치는 위헌임을 면치 못
하게 될 것이다.
그런데 위에서 살펴본 바와 같이 자녀의 출산과 관련하여 현재에는 남아에 대한 뚜렷한 선호가 존재한다고 단언하기는 곤란하지만, 이 사건 규정이 입법화된 배경이나 남아에 대한 선호가 유난히 두드러졌던 지난날 우리나라의 현실에 비추어 남아에 대한 선호 사상이 완전히 불식되었다고 단언할 수 없고, 그렇다면 성별을 이유로 한 낙태 또한 완전히 근절되었다고 확신할 수 없다고 할 것인바, 태아에 대한 성별 고지가 낙태로 이어질 개연성이 다소라도 존재할 가능성이 있는 한, 태아의 생명을 보호하기 위해 그 성별의 고지를 금지하여야 할 이유는 존재한다고 할 것이다.
그러나 한편, 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면에, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있다. 예컨대 모자보건법 제14조는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우와 같은 예외적인 경우에는 낙태를 허용하고 있지만, 모자보건법시행령 제15조 제1항에 따르면, 이러한 예외적인 낙태도 임신한 날로부터 28주가 지나면 이를 하지 못하도록 금지하고 있다. 임신 후반기에 접어들면 대체로 낙태 그 자체가 위험성을 동반하게 되므로 태아와 산모를 보호하기 위해 이를 절대적으로 금지하고 있는 것이다. 따라서 이와 같이 낙태 그 자체의 위험성으로 인하여 낙태가 사실상 이루어질 수 없는 임신 후반기에는 태아에 대한 성별 고지를 예외적으로 허용하더라도 성별을 이유로 한 낙태가 행해질 가능성은 거의 없다고 할 것이다.
따라서 이 시기에 한정하여 태아의 성별 고지를 허용하게 되면, 낙태의 위험은 없으면서도 의료인의 직업의 자유를 보장함은 물론, 태아의 부모가 태아에 대한 정보에 접근하는 것도 방해하지 않을 수 있게 된다. 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기에 있어서 태아의 성별 정보에 대한 고지의 허용은 이 사건 규정의 입법목적 달성에 특별한 지장을 주지는 않을 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 시기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 의료인과 태아의 부모에 대한 지나친 기본권 제한으로서 피해의 최소성 원칙을 위반하는 것이다.
2) 한편, 우리 형법은 성별에 따른 낙태뿐만 아니라 모든 경우의 낙태를 방
그러나 산아제한이 국가적 차원에서 장려되던 시절에 만연했던 성별을 이유로 한 낙태가, 저출산이 사회문제로 대두되어 출산장려 정책이 실시되고 있는 오늘날에도 여전히 만연할 것이라는 막연한 추측으로 낙태를 형사처벌하는 외에 태아의 성별 고지를 금지하는 것은 필요 최소한의 정도를 넘어선 과잉규제에 해당한다 할 것이다.
2005년 9월 보건복지가족부가 발표한 전국 인공임신중절 실태조사에 따르면, 한 해 낙태시술 추정 건수 약 34만 2000여건 중 42% 정도에 해당하는 14만 3000여건이 미혼여성의 낙태로 나타났고, 나머지 기혼여성의 낙태도 76% 정도는 자녀를 원치 않거나(단산) 터울 조절 때문에 이루어지는 것으로 나타났으며, 태아의 성별을 이유로 이루어진 낙태는 겨우 1.2%에 불과한 것으로 나타났다고 하는바, 위 실태조사는 실제 대부분의 낙태가 성별을 이유로 해서 이루어지고 있는 것이 아니라 다른 이유로 이루어지고 있음을 보여 준다. 따라서 성별에 대한 고지가 곧 성별의 인위적 선택 및 성별을 이유로 하는 낙태의 사전 준비행위라고 전제하고 성별고지 행위를 낙태의 원인행위로 보아 이를 무조건 금지하는 것은 지나친 선입견에 입각한 것이라 할 것이다. 오늘날에 와서는 이 사건 규정의 입법 당시에 비하여 남아선호경향이 현저히 완화되고 있고, 전체 성비가 2006년 107.4로 자연성비 106에 근접하고 있는 점에 비추어 볼 때, 과연 성비불균형이 심각한 사회문제인가 하는 점 및 태아에 대한 성별고지가 낙태의 원인행위로 작용하고 있는가 하는 점에 의문을 갖지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 임신기간 전 기간에 걸쳐 태아의 성별 고지를 금지하는 것은 과도한 대처라고 할 것이다.
3) 낙태를 형사처벌하도록 하고 있는 형법 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으므로 이러한 상황에서는 성별을 이유로 한 낙태라도 근절시키기 위해서는 이 사건 규정과 같은 입법이 필요하다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 이러한 문제는 또 다른 낙태 규제 제도
를 신설하는 방법으로 해결하기보다는 법 집행을 실효성 있게 하여 제도가 목적에 실질적으로 기여하도록 하는 방법을 통해 해결하여야 할 것이다. 만약 낙태 근절의 확고한 의지를 가지고 형법상의 낙태죄를 엄격하게 집행한다면 성별을 이유로 한 낙태는 물론, 다른 원인으로 인한 낙태도 근절시킬 수 있을 것이다. 그런데 낙태를 범죄로 규정하여 형법으로 처벌하고 있는 마당에 엄중한 법 집행을 통하여 그 실효성을 도모하기보다, 성별을 이유로 한 낙태 근절에 과연 효과가 있는지도 불분명한 태아의 성별 고지 금지를 임신기간 전 기간에 걸쳐 강제하는 것은 피해의 최소성 원칙에 반하는 것이라 할 것이다.
(다) 법익 균형성
의사의 입장에서 자신의 환자에게 그 환자가 원하는 정보를 자유롭게 제공하는 것은 직업수행과 관련하여 중요한 부분이므로 보장되어야 함이 원칙이다.
또한 장래 태어날 아기가 여아인지 남아인지는 임부나 그 가족에게 중요한 태아의 인격 정보에 해당한다 할 것이고, 또한 태아의 부모가 이를 미리 알고자 하는 것은 본능적이고 자연스러운 욕구라 할 수 있다. 태아의 성별을 미리 알게 되면 태어날 아기에 대한 미래의 설계를 미리 할 수 있을 뿐만 아니라, 태아인 단계에서 태교를 함에 있어서나 출산 준비를 함에 있어서 유용하게 이용할 수 있을 것이다. 그렇다면, 개인이 태아의 성별에 아무런 방해 없이 접근할 권리도 보호할 가치 있는 기본권에 해당한다.
한편, 태아의 생명은 중요한 법익으로서 일반적으로 의사가 자유롭게 직업수행을 할 자유 및 임부나 그 가족이 가지고 있는 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리보다 우선적으로 보호받아야 하고, 국가는 이를 보호할 책임이 있다. 그러나 태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안될 것이다. 보호하고자 하는 공익이 매우 중요한 경우에도 그 공익에 대한 침해의 가능성이 희박한 상황에서는 그에 대응하는 사익이 보호되어야 함이 마땅하다 할 것이다.
그런데 이 사건 규정은 공익에 대한 보호의 필요성이 거의 제기되지 않는 낙태 불가능 시기 이후에도 의사가 자유롭게 직업수행을 하는 자유를 제한하고, 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하여 의사 또는 임부나 그 가족의 기본권을 침해하고 있으므로, 이는 과도한 사익의 침해로서 기본권 제한의 법익 균형성 요건을 충족시키지 못하고 있다고 할 것이다.
(라) 소 결
이상에서 본 바와 같이 이 사건 규정은 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유 및 임부나 그 가족이 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 등을 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다 할 것이다.
(3) 헌법불합치결정의 필요성
국회는 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 이 사건 의료법을 전부 개정하여 위 19조의2 제2항이 개정 의료법 제20조 제2항으로 변경되었으나, 그 규율 내용에 있어서는 아무런 변화가 없다. 따라서 위 개정 규정에 관하여도 여전히 의료인의 직업수행의 자유 및 태아 부모의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는지 등의 문제가 그대로 발생한다고 할 것인바, 이 사건 규정, 즉 구 의료법 제19조의2 제2항에 대하여 위헌의 선언을 하기로 한 이상, 개정된 의료법 규정의 효력을 그대로 유지시킨다면 이는 위헌적인 상태를 방치하는 결과가 될 것이다. 따라서 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 개정 의료법에 대하여도 이 사건 규정과 함께 위헌을 선언할 필요가 있다고 할 것이므로, 이 사건 규정과 함께 의료법 제20조 제2항에 대하여도 위헌을 선언하기로 한다.
그런데, 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 구 의료법 제19조의2 제2항 및 개정 의료법 제20조 제2항에 대하여 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 만약 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이고, 이는 낙태가 불가능하게 되는 시기를 포함하여 임신 기간 전 기간에 걸쳐 태아의 성별 고지를 금지하는 것이 의료인과 태아 부모의 기본권을 지나치게 침해한다는 이 사건 위헌결정의 취지와는 달리, 임신기간 전 기간에 걸쳐 태아의 성별 고지를 가능하게 하는 부당한 결과를 야기하게 될 것이다.
따라서, 이 사건 심판대상 규정들에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하기로 하는바, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2009. 12. 31.까지는 새로운 입법을 마련하여야 할 것이고, 이 사건 의료법 제20조 제2항은 위와 같이 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용되어야 할 것이다.
나. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대의 단순위헌 의견
우리는 이 사건 규정에 의해 제한되는 기본권이 의료인의 직업수행의 자유와 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리라는 다수의견에 동의한다. 그런데 우리는 여기에서 더 나아가 이 사건 규정이 부모의 태아에 대한 보호양육권도 제한하고 있다고 생각한다.
우리 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활이 개인의 존엄을 존중하는 가운데 성립되고 유지되어야 함을 분명히 하고 있는바, 이러한 영역에서 개인의 존엄을 보장하라는 것은 개인이 독립적 인격체로서 존중되어야 하고, 혼인과 가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 의미이다. 혼인과 가족생활을 국가가 결정한 이념이나 목표에 따라 일방적으로 형성하도록 하는 것은 인간의 존엄성을 최고의 가치로 삼고 있는 우리 헌법에서는 용납되지 않는다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등, 판례집 12-1, 427, 445, 446; 헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9 , 판례집 17-1, 1, 23 참조). 국가는 개인의 생활양식이나 가족관계 형성의 자유를 널리 존중하고, 인격적·애정적 인간관계에 터잡은 현대 가족관계에 개입하지 않는 것이 바람직하다고 할 것인바, 부모의 자녀에 대한 보호와 양육 또한 부모의 자율적인 판단 아래 이루어지도록 함이 원칙이고, 이 사건 규정이 법률에서 일방적으로 의료인의 태아 성별 고지 행위를 금지하여 태아의 부모가 태아의 건강상태와 함께 태아의 성별에 대해서 정확하게 알 권리를 제한하는 것은 헌법 제36조 제1항에서 나오는 부모의 태아에 대한 보호양육권을 제한하는 것이다.
한편, 위와 같이 의료인의 직업수행의 자유와 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 및 태아에 대한 부모의 보호양육권을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 하여야 하며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다. 즉, 과잉금지원칙을 준수하여야 하는바, 국민의 기본권을 제한하려는 입법목적이 정당하여야 하고, 그 목적 달성을 위한 방법이 효과적이고 적절하여야 함은 물론이며, 그로 인한 기본권 제한은 필요 최소한도에 그쳐야 하고, 그 입법에 의하여 보호하려는
공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 428 참조).
그러므로 우선 이 사건 규정의 입법목적에 관하여 보면, 이 사건 규정은 태아의 성별에 대한 고지를 금지함으로써 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지하여 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명을 보호하기 위한 것이다. 태아 성별 고지 행위 자체를 원하지 않는 성별의 태아에 대한 낙태의 개연성이 있는 행위로 간주하고 성별에 따른 낙태예방과 그 근절을 위해 태아 성별고지 행위를 금지한 것이라 보여진다. 그러나 우리 형법은 제269조와 제270조에서 낙태행위를 범죄로 규정하고 이를 처벌하도록 하고 있으므로 여아든 남아든 낙태를 금지하여 태아의 생명을 보호하고자 하는 입법목적은 위 형법 규정들에 의하여 충분히 달성된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정은 위 낙태행위 처벌 규정과는 별도로 태아의 성별을 고지하는 행위 자체를 낙태와 같이 태아의 생명을 위협하는 행위로 보고 태아 성별 고지 행위를 금지하고 있는바, 이것이 형법상 낙태죄 규정들과는 별도로 태아의 생명보호를 위해 필요한 규정인지를 본다.
그런데 태아의 성별고지 행위는 단지 태아의 성별을 알려 주는 행위에 불과할 뿐 태아의 생명을 직접적으로 위협하는 행위는 아니므로 이 행위를 태아의 생명을 박탈하는 낙태 행위와 동일하게 취급할 수는 없다. 부모가 태아의 성별을 알고자 하는 것은 인간의 본능에 기인하는 것으로서 장래 가족이 될 태아에 대해 알고 가족 생활의 미래를 자유롭게 설계할 자유는 자녀를 양육하는 부모가 당연히 누려야 할 마땅한 권리이다. 태아의 성별고지 행위는 그 자체로는 태아를 포함하여 그 누구에게도 해가 되는 행위가 아니므로 보다 풍요롭고 행복한 가족생활을 영위하도록 하기 위해 진료과정에서 알게 된 태아에 대한 성별 정보를 굳이 고지하지 못하도록 금지하여야 할 이유는 없는 것이다.
물론 이 사건 태아 성별고지 행위로 인해 태아에 대한 성별을 알게 된 부모가 태아의 성별을 이유로 낙태에 이르게 되는 극히 예외적인 경우가 있을지도 모른다. 그러나 이 경우 태아의 생명을 박탈하는 행위는 성별고지 행위가 아니라 낙태행위이므로 낙태행위를 금지하고 처벌함으로써 태아의 생명을 보호하면 된다. 그런데 이 사건 규정이 태아 성별 고지 행위를 태아의 생명을 박탈하는 행위로 간주하고 이를 사회적으로 비난받아야 할 반사회적이고 비윤리적인 행위로 낙인찍어 태아의 성별 고지 행위 금지에 태아의 생명 보호
라는 입법목적을 설정한 것은 그 자체로서 정당화될 수 없다.
따라서 이 사건 규정은 헌법 제37조 제2항이 요구하는 기본권 제한의 필요성(입법목적의 정당성)이 인정되지 않으므로, 더 나아가 기본권 제한수단의 적절성이나 기본권 침해의 최소성, 법익균형성에 관하여 따져볼 필요도 없이, 의료인의 직업수행의 자유와 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 및 부모의 태아에 대한 보호양육권을 부당하게 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 태아 성별고지 금지제도는 위에서 본 바와 같이 그 제도 자체가 정당성을 가질 수 없는 위헌인 제도이므로 헌법불합치선언을 할 필요는 없고, 단순위헌을 선고하여 제도의 효력을 즉시 상실시켜야 한다고 생각한다. 이에 우리는 단순위헌 의견을 개진하는 것이다.
6. 결 론
위에서 본 바와 같이, 이 사건 심판대상 규정이 헌법에 위반된다는 점에 있어서는 재판관 이동흡을 제외한 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었으나, 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환은 헌법불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견이고, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대는 단순위헌을 선고함이 상당하다는 의견으로서, 단순위헌 의견을 헌법불합치 의견에 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 되므로, 이에 헌법불합치결정을 선고하기로 한다.
그러므로 구 의료법 제19조의2 제2항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 적용 중지를 명하고, 의료법 제20조 제2항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 2009. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속적용을 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 재판관 이동흡의 아래 7.과 같은 반대 의견이 있다.
7. 재판관 이동흡의 반대 의견
가. 이 사건 규정이 태아의 부(父)의 헌법상 보장된 기본권을 침해할 가능성이 있는지의 여부(2004헌마1010 사건에 대한 판단)
(1) “헌법상 보장된 기본권”의 침해 여부
헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 ……헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 “헌법상 보장된 자신의 기본권”을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인의 “헌법상 보장된 기본권”이 침해받을 여지가 없는 경우에는 그와 같은 심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없는 것이다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181 , 판례집 3, 356, 368; 헌재 1998. 10. 29. 96헌마186 , 판례집 10-2, 600, 605; 헌재 2000. 8. 31. 2000헌마156 , 판례집 12-2, 258, 263 등 참조).
(2) 알 권리 및 행복추구권의 문제
즉, 헌법 제21조의 표현의 자유 등으로부터 도출되는 ‘알 권리’는 일반적으로 접근 가능한 정보원, 특히 국가 기타 공공기관이 보유하고 있는 정보에 대
한 접근을 보장하여 표현의 전제조건이 되는 정보형성, 정보획득을 가능하게 하기 위한 기본권이라 할 것인데, 태아의 성별 정보는 국가나 공공기관이 아닌 의료인이 정보 보유자이고, 또한 태아의 성별 정보가 일반적으로 접근 가능한 정보원에 해당한다고 보기도 어려운 점에서, 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 미리 확인할 자유를 이른바 ‘알 권리’의 범주에 포함시킬 수는 없는 것이다.
(3) 일반적 인격권의 문제
법정의견 및 단순위헌 의견은 이 사건 규정이 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 기본권을 제한하고 있다고 보고 있다.
무릇 헌법 제10조에서 도출되는 인격권에는 인격의 형성·유지·표현권 등이 포함되어 있고, 일반적 인격권으로 거론되는 것으로는 명예권, 초상권, 성명권, 음성권 등이 있다. 그리고 우리 헌법재판소는 정기간행물의 등록 등에 관한 법률상의 정정보도청구권, 청소년 성매수자에 대한 신상공개를 규정한 청소년의 성보호에 관한 법률조항, 민법 제764조의 명예회복의 적당한 처분에 사죄광고를 포함하는 것, 친생부인의 소의 제척기간을 1년으로 한 것, 유치소 내에서의 공개된 변기의 사용강제 등이 심판대상으로 된 사건에서 일반적 인격권의 침해 여부를 심사하거나 일반적 인격권을 근거로 삼아 심판한
바 있다.
그런데 이 사건의 경우에 문제되는 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 미리 확인할 자유가 있어 얻을 수 있는 이익이란, 결국 장래 가족의 일원이 될 태아의 성별에 대하여 미리 알고 싶은 인간의 본능에 가까운 호기심의 충족과 태아의 성별에 따른 출산 이후의 양육 준비를 미리 할 수 있다는 정도의 사실상 이익에 불과한 것이므로, 청구인 자신의 인격의 형성·유지·표현과는 직접적인 관련이 없는 것이라고 할 수 있다.
한편 법정의견 및 단순위헌 의견과 같이 태아의 부모가 자신의 인격권에 기초하여 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 헌법상 기본권을 가진다고 보는 경우라면, 이 사건 규정이 폐지된 이후 태아의 모를 진료하여 태아의 성별정보를 알게 된 의료인이 태아의 부모로부터 태아의 성별 정보를 제공해 줄 것을 요청받고도 이를 묵비한다면, 태아의 부모의 인격권을 침해하여 불법행위가 성립하는 것인지도 문제될 수 있을 것이다. 법정의견 및 단순위헌 의견은, 인격권에서 도출되는 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 기본권이라는 것이 태아의 부모가 의료인에 대하여 태아의 성별 정보를 요청할 권리, 즉 태아의 성별 정보의 공개를 요청하여 이를 획득할 수 있는 적극적인 권리까지도 포함하고 있는 것인지 등에 대하여 구체적인 해명을 하였어야 할 것이다.
(4) 태아에 대한 보호양육권의 문제
우리 헌법재판소는 ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장
하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이라고 판시한 바 있고(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 판례집 12-1, 427, 446 참조), 이와 같이 부모의 자녀를 양육할 권리 또는 교육을 시킬 권리는 당연히 부모의 헌법상 보장된 기본권으로 인정할 수 있는 것이다.
또한 이 사건 규정의 입법목적은 태아의 생명보호에 있는 것이고, 그 규정 내용에 있어서도 의료인으로 하여금 태아의 건강상태와는 무관하다고 할 수 있는 태아의 성별 정보에 관한 고지 금지의무를 규정하고 있는 것이므로, 이 사건 규정이 태아의 ‘보호’에 관한 부모의 권리를 제한하는 것으로 볼 여지도 없다 할 것이다.
(5) 소결론
태아의 성별은 태아의 부모의 의사나 의지와는 무관하게 자연적으로 결정되어지는 것이므로, 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 출산 이전에 미리 확인할 자유가 있어 얻을 수 있는 이익이란, 장래 가족의 일원이 될 태아의 성별에 대하여 미리 알고 싶은 인간의 본능에 가까운 호기심의 충족과 태아의 성별에 따른 출산 이후의 양육 준비를 미리 할 수 있다는 사실상 이익에 불과한 것이다. 더구나 이와 같은 태아의 성별 정보에 대한 접근 가능성은 현대의학기술의 발전에 의하여 비로소 가능해진 것으로 과학기술발전에 따른 부산물에 해당하는 것이라 할 수 있고, 또한 그러한 정보의 취득 및 보유는 국가나 공공기관을 통하여 이루어지는 것이 아니라 태아의 모를 진료한 사인인 의료인에 의하여 취득되고 보유되는 것이기도 하다.
사적 불이익에 불과할 뿐, 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되는 것은 아니라고 할 것이다.
나. 이 사건 규정이 과잉금지원칙에 위반되는 것인지의 여부( 2005헌바90 사건에 대한 판단)
(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성
이 사건 규정은 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위하여 마련된 것이다. 제137회 국회 본회의 회의록에 의하면, 이 사건 규정은 임신 중 태아에 대한 유전성 질환이나 기형 등 건강상태의 이상 유무를 확인하기 위해 개발된 태아진단방법이 당초 목적과는 달리 태아의 성별을 감별하는 목적으로 오용되고, 특히 이것이 남아선호사상과 결부되어 무분별한 낙태를 조장하는 결과를 초래하여 인간생명의 존엄성을 위협하고 인구의 성비에 불균형을 노정시키는 등 실로 심각한 사회문제를 발생시키자, 태아 성별을 감별하는 행위 그 자체를 태아의 생명권 박탈행위인 낙태의 개연성이 있는 행위로 전제하고 성별을 이유로 한 낙태를 근절·예방하기 위해 제정되었음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 규정의 입법목적이 인간 생명 존중의 사상에서 비롯된 태아의 생명보호에 있음은 의문의 여지가 없다고 할 것이다. 인간의 생명에 대하여는 함부로 사회과학적 혹은 법적인 평가가 행하여져서는 안 되며, 이것은 태아의 경우와 같이 잠재적인 생명에 대해서도 마찬가지이다. 국가는 생명에 대한 보호를 소홀히 하여서는 안 되며, 그에 대한 후퇴는 불가피한 상황이 아니고서는 허용될 수 없는 것이다.
현재에도 이 사건 규정을 통한 태아의 생명보호의 필요성은 여전히 존재한다. 통계청에서 발표한 ‘2006년 출생통계 결과’에 따르면, 이 사건 규정의 입법화를 추진하던 당시인 1986년의 출생성비는 111.8이었고, 그 이후 남아 출생비율이 여아 출생비율에 비하여 높아져 1990년에는 116.5에 이르렀으며, 등락을 계속하다가 1997년을 기점으로 서서히 낮아져 2006년에는 107.4에 이르고 있음을 알 수 있다. 이러한 통계의 추이는 여전히 남아선호사상 내지 경향이 우리 사회에 남아 있음을 반증하는 것으로, 이 사건 규정이 존재하였기에
그나마 출생성비가 자연성비인 106에 가까워진 것으로도 추론할 수 있다고 할 것이다. 물론 오늘날에 와서 우리나라의 남아선호사상 내지 경향이 완화된 것은 사실이지만, 전체적으로 보면 여전히 잔존하고 있다는 것을 부인할 수 없으며, 이는 특히 셋째아나 넷째아의 경우 2006년에도 자연성비인 106보다 훨씬 높은 성비인 121.8과 121.6을 나타내고 있는 점에서도 알 수 있다.
따라서 아직도 성을 감별하고 이를 고지하는 행위로 인한 선택적 낙태 시술이 행해질 염려가 있다는 것을 부인할 수 없으며, 이러한 상황에서 태아의 성별에 대한 고지를 자유롭게 허용한다거나 임신 후반기에라도 이를 허용하게 된다면, 이 사건 규정이 목적으로 하는 성별을 이유로 한 낙태를 방지할 수 없게 될 것이고, 태아의 생명은 위험에 놓이게 될 것이다. 태아의 성별 정보제공을 전면적으로 금지하지 않고 개연성 정도에 터 잡아 제한적으로 금지한다거나 혹은 완전히 허용하여서는 안 되는 이유가 바로 여기에 있다.
(2) 피해의 최소성
법정의견은 임신 후반기에 접어들게 되면 낙태가 사실상 불가능하게 되므로 임신 후반기에는 태아의 성별에 대한 고지를 허용하더라도 이 사건 규정의 입법목적을 달성하는 데 하등의 지장이 없다는 점과 낙태를 형사처벌의 대상으로 하면서도 태아의 성별 고지를 금지하는 것은 과잉규제에 해당한다는 점을 들어 이 사건 규정이 피해 최소성의 원칙에 반하는 것으로 보고 있다.
그러나 임신 후반기에라도 태아의 성별을 이유로 낙태를 하지 않는다는 보장은 없는 것이다. 임신 후반기에는 낙태 자체가 산모의 생명에 대한 위험까지도 동반하게 되므로 임신 초기에 비하여 그 가능성은 떨어질 수 있으나 그렇다고 하여 그 가능성을 완전히 배제할 수 없는 것이고, 만약 이 때 임부나 그 가족이 태아의 성별을 이유로 낙태를 결심하고 위험을 무릅쓰고라도 이를 감행한다면, 태아는 물론 임부의 생명까지도 위태롭게 되는 결과를 초래하게 될 것이다. 즉 임신 초기에 비해 출산이 임박할수록 낙태의 확률은 떨어질지 모르지만, 낙태가 곧 생명에 대한 직접적인 위협요소로 작용하게 되는 임신 후반기에 낙태를 감행하는 경우에는 초기에 비해 더 위험하다는 점에서 만의 하나 발생할지도 모르는 이러한 사태를 완전히 차단하기 위해서는 출산할 때까지 임부나 그 가족이 태아의 성별을 알도록 해서는 안 될 것이다.
나아가 만약 법정의견과 같이 임신 후반기에 있어서는 태아의 성별 고지를 자유롭게 하도록 한다면, 이것은 현실적으로는 그 기간 경과 전에 태아의 성별을 알게 하는 효과를 가져와 태아의 성별을 이유로 한 낙태를 부추기게 될
가능성이 높다. 즉 태아의 성별 고지 행위는 임부나 그 가족과 의료인 사이에 은밀하게 이루어지게 되므로 고지 행위가 금지기간 내에 이루어진 것인지, 아닌지를 객관적으로 확인한다는 것은 사실상 매우 어렵다 할 것이어서, 임신 후반기에 태아의 성별 고지를 허용하는 제도는 임부나 그 가족에 의해서는 물론 의료인에 의해서도 악용될 소지가 있고, 그렇게 되면 일반적으로 태아의 성별 고지 시기는 금지된 시기보다 앞당겨질 것이므로 사실상 태아의 성별 고지를 전면 허용하는 것과 같은 결과를 가져오게 될 것이다. 그러므로 임신 후반기, 예를 들어 임신 후 28주가 지난 후부터는 태아의 성별 고지를 허용한다면, 이것은 결국 낙태 방지라는 이 사건 규정의 입법목적을 전혀 달성할 수 없게 할 것이므로, 이 사건 규정의 입법목적을 달성하기 위해서는 임신기간 전 기간 동안 태아의 성별 고지를 금지하는 것이 불가피하다고 할 수밖에 없다.
또한 낙태를 범죄행위로 규정하고 형사처벌하는 외에 이 사건 규정을 다시 두게 된 것은 낙태에 대해 형사처벌을 하고 있음에도 불구하고 여전히 낙태가 근절되고 있지 않고, 무엇보다 남아선호사상에 기초한 성별을 이유로 하는 낙태가 만연하자 일반적인 낙태와는 그 성격이 다른 태아의 성별을 이유로 한 낙태 문제를 근본적으로 해결하기 위해 그 대책으로서 태아의 성별 고지를 마음대로 하지 못하도록 법률로써 강제할 필요가 있었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 태아의 성별 고지 금지에 관한 이 사건 규정은 형사처벌과는 또 다른 차원의 낙태 근절을 위한 정책으로서 필요하고도 적정한 수단이라 할 수 있는 것이다.
따라서 이 사건 규정은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다.
(3) 법익 균형성
이 사건 규정으로 인하여 태아의 부모는 태아의 성별 정보에 관한 호기심을 충족할 수 없게 되고, 태아의 성별에 따른 출산 이후의 양육 준비를 미리 할 수 없게 된다는 정도의 사실상 불이익 또는 반사적 불이익을 입게 될 뿐, 태아의 부모의 알 권리, 행복추구권 등 헌법상 보장된 기본권이 제한될 여지가 없음은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 규정으로 인하여 제한되는 기본권은 이 사건 규정의 수범자인 의료인의 직업수행의 자유가 된다 할 것인데, 이 사건 규정을 통하여 달성하려는 태아의 생명보호 및 성비의 균형 도모와 같은 공익의 중대성에 비하여 이 사건 규정으로 인한 의료인의 직업수행의 자유의 제한 정도는 극히 미미한 것이다.
즉, 산모를 진료하는 의료인의 입장에서 볼 때, 의료인은 산모가 정신적으로 안정된 상태에서 건강하게 태아를 출산하도록 임신에서 출산까지의 전 기간 동안 최선의 의료서비스를 제공할 의무가 있고, 이러한 측면에서 태아의 성별을 궁금해 하는 산모나 그 가족에게 진료과정에서 알게 된 태아의 정보를 알려주는 것은 의료행위의 연장으로서 직업 수행의 내용을 이룰 수 있다. 그런데 이러한 정보제공 행위가 의료인의 직업수행의 본질을 이루고 있는 부분이라고 보이지는 않는다. 이것은 진료행위에 부수되는 행위이지만 직접적인 진료행위에 포함되는 행위가 아니며, 이를 알려 준다고 하여 산모나 태아의 건강이 증진되는 것도 아니다. 다만 출산까지 기다려야 알게 될 태아의 성별 정보를 미리 알려준다는 차원에서 산모와 그 가족에게 사실상의 편의를 제공해주는 효과가 있을 뿐이다. 이와 같이 의료인의 진료행위에 지장을 초래하는 것도 아니고, 단지 산모나 그 가족과의 원만한 관계 유지에 도움을 주는 행위에 불과한 성별 정보 제공 행위를 직업 수행의 내용에 포함된다는 이유로 무조건 허용할 수는 없는 것이다. 물론 이러한 행위가 다른 법익에 대한 침해를 전혀 유발하지 않는다면 이를 자유롭게 허용할 수도 있을 것이다. 그러나 성별을 고지하는 행위 자체가 반사회적이라거나 비윤리적인 것은 아니라 하더라도 우리나라의 경우 성별을 감별하고 이를 고지하는 행위는 낙태의 사전 준비행위로서 행해지는 경우가 있음을 부인할 수 없고, 따라서 태아에 대한 성별정보 제공행위가 낙태행위로 이어질 개연성이 존재하며, 그러한 개연성이 존재하는 한, 그 침해되는 법익의 중대성을 볼 때 이를 허용해서는 안 될 것이다.
따라서 이 사건 규정은 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없으므로 법익균형성 요건을 충족하였다고 할 것이다.
(4) 소결론
성별을 이유로 하는 낙태를 방지하여 태아의 생명권을 보호하기 위해서는 임신기간 전 기간 동안 태아의 성별을 고지하도록 해서는 안 된다고 할 것이고, 이를 명문화하고 있는 이 사건 규정은 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 결 론
그렇다면 2004헌마1010 사건에 대하여는 이 사건 규정으로 인하여 청구인인 태아의 부의 헌법상 보장된 기본권이 침해받을 여지는 없다 할 것이어서,
재판관
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환(주심)