헌재 2018. 6. 28. 선고 2012헌마191 2012헌마550 2014헌마357 결정문 [통신비밀보호법 제2조 제11호 바목 등 위헌확인]

1. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분, 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2020. 3. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.

2. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문

중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.

3. 나머지 심판청구를 각하한다.

이유

1. 사건개요

가. 2012헌마191, 550 사건

(1) 이 사건 청구인들은 ○○중공업이 영도조선소 근로자를 정리해고한 것에 항의하여 크레인 점거 농성 중이던 김○숙 등을 응원하고자 2011. 6. 11.부터 2011. 10. 9. 사이에 희망버스 집회를 개최하였다는 취지의 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반 등 혐의로 기소된 사람들이다.

(2) 해당 수사기관은 위 사건의 수사 또는 체포영장의 집행을 위하여 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 청구인들에 대한 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목에 해당하는 통신사실 확인자료의 제출을 요청하여 이를 제공받았고, 위 청구인들은 2011. 12. 22.경부터 2012. 4. 4.경 사이에 해당 수사기관으로부터 위와 같은 통신사실 확인자료 제공사실을 통지받았다.

(3) 이에 청구인 송○동, 정○우는 2012. 2. 29., 청구인 정○선, 김○진은 2012. 6. 19. 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목, 제13조 제1항, 제2항, 제13조의3이 청구인들의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2014헌마357 사건

(1) 이 사건 청구인들은 국토교통부에서 발표한 ‘철도산업 발전방안’이 한국철도공사를 민영화하는 방안이라고 주장하면서 이를 막겠다는 명목으로 2013. 12. 9.부터 2013. 12. 30.까지 파업을 벌여 한국철도공사의 여객·화물 수송업무를 방해하였다는 취지의 업무방해혐의로 기소되거나, 동일한 이유로 고소되었으나 기소에는 이르지 않은 사람 등이다.

(2) 해당 수사기관은 위 사건의 수사 또는 체포영장의 집행을 위하여 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 위 청구인들에 대한 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목 및 사목에 해당하는 통신사실 확인자료의 제출을 요청하여 이를 제공받았고, 위 청구인들은 2014. 2. 10.경부터 해당 수사기관으로부터 위와 같은 통신사실 확인자료 제공사실을 통지받았다.

(3) 이에 위 청구인들은 2014. 5. 2. 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목, 사목, 제13조 제1항, 제2항, 제13조의3이 청구인들의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 통신비밀보호법 제13조 제1항, 제2항, 제13조의3 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 이 사건은 수사기관이 수사 목적으로 전기통신사업자에게 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목 및 사목의 통신사실 확인자료의 제공을 요청하여 이를 제공받고, 그 사건에 관하여 기소 또는 불기소 처분을 한 후에 청구인들에게 통신사실 확인자료 제공요청 집행사실을 통지한 사안이므로, 이 사건 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정함이 상당하다.

따라서 이 사건 심판대상은 ① 통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것) 제2조 제11호 바목, 사목(이하 위 두 조문을 합하여 ‘이 사건 정의조항’이라 하고, 위 두 조문에서 규정한 통신사실 확인자료를 ‘위치정보 추적자료’라 한다), ② 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다), ③ 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다), ④ 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 통지조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다.

[심판대상조항]

통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

11. “통신사실확인자료”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.

바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료

사. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료

통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것)

제13조(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차) ① 검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 “전기통신사업자”라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 “통신사실 확인자료제공”이라 한다)을 요청할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원(보통군사법원을 포함한다. 이하 같다) 또는 지원의 허가를 받아야 한다. 다만, 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체 없이 그 허가를 받아 전기통신사업자에게 송부하여야 한다.

제13조의3(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 통지) ① 제13조의 규정에 의하여 통신사실 확인자료제공을 받은 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 통신사실 확인자료제공을 받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다.

3. 청구인들의 주장

가. 이 사건 정의조항은 위치정보 추적자료의 범위와 한계, 위 자료에 실시간 위치추적을 가능하게 하는 장래의 위치정보 추적자료가 포함되는지 여부에 관하여 불명확하게 규정함으로써 헌법상 명확성원칙에 위반된다. 또한 이 사건 정의조항은 광범위한 내용을 담고 있어 수사기관으로 하여금 통신사실에 관한 모든 자료를 제공받을

수 있도록 하므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다.

나. 이 사건 요청조항 중 수사를 위하여 필요한 경우의 의미, 위치정보 추적자료에 장래의 위치정보가 포함되는지 여부, 통신사실 확인자료 제공요청의 인적범위가 불명확하므로 헌법상 명확성원칙에 위배된다. 또한 이 사건 요청조항은 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있는 대상범죄, 시적 범위, 대상자 등에 관하여 아무런 제한을 두지 아니한 결과, 중대한 범죄 또는 통신을 수단으로 하는 범죄뿐만 아니라 모든 범죄와 관련하여, 과거뿐만 아니라 장래의, 피의자 및 피내사자 이외에 가족이나 지인의 위치정보 추적자료까지도 그 제공을 요청할 수 있게 되어 청구인들의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해한다.

다. 위치정보 추적자료 제공요청을 통한 해당 정보주체의 실시간 위치파악은 그 실질이 압수·수색과 동일함에도 불구하고, 이 사건 허가조항은 법원의 영장이 아닌 법원의 허가만 얻도록 하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배되며, 양자를 합리적 이유 없이 다르게 취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다.

라. 이 사건 통지조항은 ‘위치정보 추적자료 제공요청 사유’를 통지사항으로 명시하고 있지 아니하는 등 통지내용의 범위 및 한계가 불명확하여 헌법상 명확성원칙에 위배된다. 또한 수사가 진행되는 동안에는 정보주체에게 통지할 의무를 부과하고 있지 아니하여 수사기관이 장기간에 걸쳐 위치정보 추적자료의 제공을 통지하지 아니할 수 있게 되고, 피의자나 그 가족들은 사후에 통보를 받더라도 제공요청 사유를 알 수 없다는 점에서 이 사건 통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.

4. 적법요건에 관한 판단

기본권 침해의 직접성은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 의미한다. 정의규정·선언규정과 같이 그 법령조항 자체에 의하여는 기본권 침해가 발생할 수 없는 경우 또는 법령이 구체적인 집행행위를 예정하고 있는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌마716 참조).

이 사건 정의조항은 위치정보 추적자료가 통신사실 확인자료에 해당한다고 정의한 규정에 불과하여, 그 자체로는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하지 아니한다. 따라서 이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

5. 본안에 관한 판단

가. 입법연혁 등

2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 통신비밀보호법은 제13조에 통신사실 확인자료 제공요청의 법적 근거와 절차를 마련하여, 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료는 검사 또는 사법경찰관이 관할 지방검찰청 검사장의 사전승인을 얻어 전기통신사업자에게 요청할 수 있는 것으로 규정하였다.

이와 같이 통신비밀보호법이 개정된 다음에 범죄수사를 위한 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청이 급증하자 이와 관련된 수사기관의 권한남용의 우려가 커지게 되었다. 이에 2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 통신비밀보호법은 검사 또는 사법경찰관이 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 경우 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 하는 한편(이 사건 요청조항 및 이 사건 허가조항), 통

신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 공소제기 등의 처분을 한 경우 정보주체인 전기통신가입자에게 이를 통지하도록 규정하였다(이 사건 통지조항).

이 사건에서 문제되는 통신사실 확인자료는 시간의 경과와 함께 계속적으로 변화하는 동적 정보이자 전자적(디지털 형태)으로 저장된 위치정보 추적자료이다. 이는 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료와 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료이다(이 사건 정의조항).

검사 또는 사법경찰관은 법원의 허가를 받으면, 정보주체의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도, 통신비밀보호법(제15조의2)에 따라 협조의무가 있는 공공기관이 아닌 전기통신사업자에게 정보주체에 관한 통신사실 확인자료의 제공을 요청하여 이를 제공받음으로써 정보주체의 기본권을 제한할 수 있으므로, 이러한 통신사실 확인자료 제공요청은 통신비밀보호법이 정한 강제처분에 해당한다.

나. 이 사건 요청조항

(1) 쟁점의 정리

(가) 청구인들은 이 사건 요청조항 중 ‘수사를 위하여 필요한 경우’의 의미가 불분명하여 명확성원칙에 위배된다고 주장하므로 이에 대하여 판단한다.

한편, 청구인들은 위치정보 추적자료의 인적·시적 범위가 불분명하므로 이 사건 요청조항이 명확성원칙에 위배된다는 주장도 한다. 그러나 이 사건 요청조항이 위치정보 추적자료의 인적·시적 범위를 제한하고 있지 아니함은 법 문언상 명백하고, 위 주장은 이 사건 요청조항의 내용이 광범위하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한한

다는 취지로 선해될 수 있으므로, 이를 과잉금지원칙 위반 여부에 포함하여 판단한다.

(나) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같은 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 이러한 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282 ; 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153 참조).

이 사건 요청조항은 수사기관이 수사를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 정보주체의 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록 하고 있다. 이 사건에서 문제되고 있는 위치정보 추적자료는 청구인들의 인적정보와 결합하여 특정인의 위치를 파악할 수 있는 개인정보이고, 수사기관은 정보주체의 동의 없이 제공받은 위치정보 추적자료를 통해 그의 활동반경·이동경로·현재위치 등을 확인할 수 있으므로, 이 사건 요청조항은 개인정보자기결정권을 제한하고 있다.

따라서 이 사건 요청조항이 정보주체인 전기통신가입자의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부에 대하여 판단한다.

(다) 헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.’라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있

다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해 기본권으로 보장하는 이유는 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였기 때문에 개인 간의 의사소통을 전제로 하는 통신은 국가에 의한 침해가능성이 여타의 사적 영역보다 크기 때문이다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바25 참조). 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하고 구체적인 통신으로 발생하는 외형적인 사실관계, 특히 통신관여자의 인적 동일성·통신시간·통신장소·통신횟수 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전반적 상황의 비밀까지도 보장해야 한다.

따라서 이 사건 요청조항은 수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료의 제공을 요청하여 이를 제공받도록 함으로써 정보주체인 전기통신가입자의 통신의 자유를 제한하므로 이에 대하여 판단한다.

(라) 청구인들은 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청은 통신의 자유를 제한함과 동시에 사생활의 비밀과 자유도 제한한다는 취지로 주장한다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 제18조에서 별도의 기본권으로 보장하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 요청조항이 청구인들의 통신의 자유를 침해하는지를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30 참조).

(2) 명확성원칙 위반 여부

(가) 법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 요구된다. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부와 그 법규범이 법을

해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2017. 4. 27. 2014헌바405 참조).

(나) 청구인들은 이 사건 요청조항 중 ‘수사를 위하여 필요한 경우’의 의미가 불분명하여 명확성원칙에 위배된다고 주장한다.

우선 ‘수사’라 함은 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기·유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동을 말한다(형사소송법 제195조, 대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 등 참조). 이는 형사소송법을 비롯한 여러 법률에서 널리 사용되고 있을 뿐만 아니라 일상생활에서도 흔히 사용되는 용어이므로 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없다.

다음으로 ‘필요한 경우’의 의미가 명확한지에 관하여 본다.

통신비밀보호법은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한 시 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 그 목적으로 하고(제1조), 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 때 ‘요청사유, 해당 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위’를 기재한 요청허가서를 작성하고 있다(제13조 제2항). 그리고 형사소송법은 수사기관이 근거 법률의 규정이 있고 필요한 최소한도의 범위 안에서만 강제처분을 하도록 규정하고 있다(제199조 제1

항 단서). 이러한 점들에 비추어 보면, 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 때에는 통신사실 확인자료가 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성이 충분히 소명되어야 그 필요성이 인정될 수 있다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370 등 참조).

따라서 이 사건 요청조항의 ‘수사를 위하여 필요한 경우’란 ‘위치정보 추적자료가 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성이 충분히 소명된다는 전제 하에, 범인을 발견·확보하며 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동을 위하여 그 목적을 달성할 수 있는 범위 안에서 관련 있는 자에 대한 위치정보 추적자료 제공요청이 필요한 경우’를 의미한다고 해석할 수 있다.

(다) 그렇다면 이 사건 요청조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그 취지를 예측할 수 있을 정도의 내용으로 확정되어 있어 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적정성

현대사회에서는 정보통신기술의 비약적인 발달로 인하여 개인의 인적사항이나 위치정보 등 각종 개인정보가 정보주체의 의사나 인식 여부와 관계없이 제3자에 의하여 광범위하게 수집·보관·처리·이용될 수 있게 되었다. 이러한 정보는 수사기관이 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는데 중요한 자료가 될 수 있다. 특히, 이동전화나 인터넷의 사용이 일상화되면서, 수사기관은 그 사용에 관한 정보를 이용하여 특정인의 활동반경·이동경로·현재위치 등을 확인하는 등, 위치정보 추적자료를 범죄 수사에 있어 중요한 자료로 활용하고 있다.

이 사건 요청조항은 수사기관이 수사의 필요성 있는 경우에 전기통신사업자에게 정보주체인 전기통신가입자의 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록 함으로써, 수사의 신속성과 효율성을 도모하고 이를 통하여 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 기여하고자 하는 것이므로 입법목적이 정당하다. 수사기관이 전기통신사업자에게 전기통신가입자의 위치정보 추적자료의 제공을 요청하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는데 효과적인 방법이 될 수 있으므로 수단의 적절성도 인정된다.

(나) 침해의 최소성

1) 수사기관은 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 위해 제3자인 전기통신사업자에게 정보주체인 전기통신가입자에 대한 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있다.

위치정보 추적자료는 시간의 경과와 함께 계속적으로 변화하는 동적 정보이자 전자적으로 저장되는 정보라는 특성을 가지고 있으므로, 피의자·피내사자 등 범죄관련자의 행적을 용이하게 추적할 수 있게 한다. 수사기관은 위치정보 추적자료를 활용하여 신속하고 효과적으로 범인을 발견·확보하고, 증거를 수집·보전하며, 범죄관련자 진술의 진위 여부를 확인함으로써, 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 도모할 수 있다.

그런데, 비록 수사기관이 전기통신사업자에게 전기통신가입자에 관한 위치정보 추적자료의 제공을 요청하는 것이 그 가입자에 대한 직접적이고 물리적인 강제력을 행사하는 것은 아니라고 하더라도, 이러한 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청은 통신비밀보호법이 정하는 강제처분에 해당하는 것이므로 필요한 최소한도의 범

위 내에서만 하여야 한다(형사소송법 제199조 제1항 단서 참조).

2) 위치정보 추적자료는 정보주체인 전기통신가입자가 이동전화 등을 사용하는 때에 필연적으로 생성되는 것으로, 정보주체가 특정한 시간에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보를 제공한다. 이러한 정보는 개인의 사적 생활의 비밀과 자유에 관한 것이 될 수 있으므로, 수사기관에 제공될 경우 정보주체에 대한 통신의 자유 및 개인정보자기결정권의 침해로 연결될 수 있다.

수사기관은 위치정보 추적자료의 분석을 통하여 특정 시간대 정보주체의 위치 및 이동상황에 대한 정보를 취득할 수 있고 정보주체의 예상경로 및 이동목적지 등을 유추하는 것도 가능하다. 특히, 실시간 위치정보 추적자료는 정보주체의 현재 위치와 이동상황을 제공한다는 점에서, 비록 내용적 정보가 아니지만 충분한 보호가 필요한 민감한 정보에 해당할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 요청조항은 ‘수사를 위하여 필요한 경우’만을 요건으로 하면서 전기통신사업자에게 특정한 피의자·피내사자뿐만 아니라 관련자들에 대한 위치정보 추적자료의 제공요청도 가능하도록 규정하고 있다. 즉, 이 사건 요청조항은 수사기관이 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성만 있다면, 모든 범죄에 대하여, 수사의 필요성만 있고 보충성이 없는 경우에도, 피의자·피내사자뿐만 아니라 관련자들에 대한 위치정보 추적자료 제공요청도 가능하도록 하고 있다.

따라서, 이 사건 요청조항은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위를 벗어나 광범위하게 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청을 허용함으로써, 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하고 있다.

3) 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청과 관련해서는, 이 사건 요청조항의 입

법목적 달성에 지장을 초래하지 아니하면서도 정보주체의 기본권을 덜 침해하는 방법이 가능하다.

예를 들면, ① 수사기관이 전기통신사업자로부터 실시간 위치정보 추적자료를 제공받는 경우 또는 불특정 다수에 대한 위치정보 추적자료를 제공받는 경우에는 수사의 필요성뿐만 아니라 보충성이 있을 때, 즉 다른 방법으로는 범죄 실행을 저지하거나 범인의 발견·확보 또는 증거의 수집·보전이 어려운 경우에 한하여, 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있게 하는 방법, ② 통신비밀보호법 제5조 제1항에 규정된 통신제한조치가 가능한 범죄 이외의 범죄와 관련해서는 수사의 필요성뿐만 아니라 보충성이 있는 경우에 한하여 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 방법 등이 개선입법으로 고려될 수 있다. 이러한 방법 등을 통하여 수사의 신속성 및 효율성을 확보하고 실체적 진실발견 및 국가형벌권의 적정한 행사라는 이 사건 요청조항의 입법목적을 달성하면서도, 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청의 남용을 방지하고 정보주체의 기본권 보장을 도모할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 요청조항은 정보주체의 기본권 제한을 최소화하려는 노력을 도외시한 채 수사기관의 수사편의 및 효율성만을 도모한 것으로, 입법목적의 달성에 필요한 범위를 벗어나 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하고 있다.

4) 수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료 제공을 요청할 경우 법원의 허가를 받아야 한다는 점에서, 이 사건 요청조항이 수사의 필요성만을 규정하고 보충성 등의 요건이나 대상범죄를 제한하고 있지 않더라도, 위치정보 추적자료 제공요청 관련 수사기관의 권한남용은 일정부분 통제된다고 볼 여지도 있다.

그러나 수사절차에서 요건이 엄격한 통신제한조치의 활용은 점차 줄어드는 대신

상대적으로 요건이 완화된 통신사실 확인자료의 활용이 빈번해지고 있는 실정이고, 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 4%인데 반해 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 1%에 불과한데, 이는 이 사건 요청조항이 보충성 등을 요구하지 않은 채 수사의 필요성만을 요건으로 규정하고 있음에도 그 원인이 있다. 따라서 현재와 같이 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 요건이 완화되어 있는 상태에서는 법원이 허가를 담당한다는 사정만으로 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청 남용에 대한 통제가 충분히 이루어지고 있다고 할 수 없다.

한편, 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목에 해당하는 발신기지국의 위치추적자료의 경우에는 기지국의 통신범위가 최소 수백 미터에서 최대 수천 미터에 이르는 등 그 폭이 상당히 넓기 때문에 보다 정확한 위치를 파악하기 어려워 정보주체에 대한 기본권 제한의 정도가 심하지 않다고 볼 여지도 있다.

그러나 오늘날 정보통신기술의 발달과 함께 위치정보를 정확하게 측량하여 이용할 수 있는 기술들도 급속히 발전하고 있고, 오차범위와 기지국 주변의 건물 상황 등 여러 조건을 종합하여 수사대상자 등의 위치정보를 상당히 정확한 수준으로 파악하는 것이 가능하게 되어, 정보주체의 기본권에 중대한 침해가 될 수 있다.

5) 사정이 이러하다면, 이 사건 요청조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 요청조항이 달성하고자 하는 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사라는 공익은 중요하고, 이러한 공익목적 달성을 위하여 수사기관이 전기통신사업자로부터 위치정보 추적자료를 제공받는 것은 불가피한 측면이 있다. 그러나 이 사

건 요청조항은 공익목적의 달성에 필요한 범위를 벗어나 정보주체의 통신의 자유와 개인정보자기결정권을 과도하게 제한하고 있으므로, 이 사건 요청조항으로 달성하려는 공익이 그로 인해 제한되는 정보주체의 기본권보다 중요하다고 단정할 수 없다.

따라서 이 사건 요청조항은 법익의 균형성 요건을 충족한다고 할 수 없다.

(라) 소결

이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다.

다. 이 사건 허가조항

(1) 쟁점의 정리

청구인들은 이 사건 허가조항이 영장주의에 위배된다고 주장하므로 이에 대하여 판단한다.

한편, 청구인들은 위치정보 추적자료 제공요청이 실질적으로 압수·수색과 동일함에도 이 사건 허가조항은 위치정보 추적자료 제공요청의 경우에는 압수·수색과 달리 법원의 허가만으로 가능하도록 함으로써 양자를 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 주장은 이 사건 허가조항이 영장주의에 위배됨을 다투는 것과 실질적으로 동일하므로, 영장주의 위배 여부를 살펴보는 이상 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 헌법상 영장주의 위배 여부

(가) 헌법 제12조 제3항은 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정하고, 헌

법 제16조는 ‘주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다. 우리 헌법이 채택하여 온 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포·구속·압수·수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다.

한편, 입법자는 수사기관의 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어, 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 해당 강제처분의 특수성, 그 강제처분과 관련된 우리 사회의 법 현실, 국민의 법 감정 등을 종합적으로 고려해 정책적인 선택을 할 수 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672 참조).

(나) 앞서 본 바와 같이, 통신사실 확인자료 제공요청은 수사 또는 내사의 대상이 된 가입자 등의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도 공공기관이 아닌 전기통신사업자를 상대로 이루어지는 것으로 통신비밀보호법이 정한 수사기관의 강제처분이다. 이러한 통신사실 확인자료 제공요청과 관련된 수사기관의 권한남용 및 그로 인한 정보주체의 기본권 침해를 방지하기 위해서는 법원의 통제를 받을 필요가 있으므로, 통신사실 확인자료 제공요청에는 헌법상 영장주의가 적용된다.

위치정보 추적자료는 시간의 경과와 함께 계속적으로 변화하는 동적 정보이면서 전자적으로 저장되는 정보라는 특성을 가지고 있다. 이러한 위치정보 추적자료를 활용하면 피의자·피내사자 등 범죄관련자들의 행적을 용이하게 추적할 수 있기 때문에 수사기관은 신속하고 효율적인 수사를 위하여 그 자료를 적극적으로 활용하고 있다.

그러나 위치정보 추적자료가 수사기관에 의해 무분별하게 수집되어 오용·남용될 경우, 이로 인한 정보주체의 사적 생활의 비밀과 자유는 심각하게 침해될 수 있다. 이에 이 사건 허가조항은 위치정보 추적자료 제공요청과 관련하여, 수사기관의 권한남용을 방지하고 정보주체의 기본권을 충실하게 보장하며 절차의 공정성을 확보하기 위하여 법원의 허가를 받도록 하고 있다. 즉 이 사건 허가조항은 강제처분인 위치정보 추적자료 제공요청의 특수성, 이와 관련된 입법연혁과 수사현실, 국민의 법 감정 등을 고려하여, 형사소송법상 압수·수색영장의 특수한 형태로서 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청시 법원의 허가를 받도록 한 것이다.

또한 영장주의의 본질이 수사기관의 강제처분은 인적·물적 독립을 보장받는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야만 한다는 점에 비추어 보더라도, 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청한 경우 법원의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 허가조항은 영장주의에 위배된다고 할 수 없다.

라. 이 사건 통지조항

(1) 쟁점의 정리

이 사건 통지조항은 수사기관이 전기통신사업자로부터 위치정보 추적자료를 제공받은 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는, 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 위치정보 추적자료를 제공받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하도록 하고 있다. 이와 관련하여, 청구인들은 이 사건 통지조항이 기소중지결정이나 수사 중에는 수사기관에게 위치정보 추적자료를 제공받은 사실 등에 관하여 통지할 의무를 부과하지 아니하고, 수사기관이 그 사실을 통지할 때에도 위치정보 추적자료

제공요청 사유를 통지사항으로 규정하지 아니한 것이 적법절차원칙에 위배되어 개인정보자기결정권을 침해한다고 주장하므로, 이에 대하여 판단한다.

한편, 청구인들은 이 사건 통지조항이 위치정보 추적자료 제공요청 사유를 명시하고 있지 아니하는 등 통지내용의 범위 및 한계가 불명확하여 명확성원칙에 반한다고 주장하나, 이는 결국 이 사건 통지조항이 적법절차원칙에 반하여 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부를 다투는 것에 지나지 아니하므로 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 적법절차원칙 위반 여부

(가) 헌법 제12조에 규정된 적법절차원칙은 형사절차뿐만 아니라 모든 국가작용 전반에 적용된다. 적법절차원칙에서 도출되는 중요한 절차적 요청으로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것 등을 들 수 있다. 그러나 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 권리와 이익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소를 비교하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 ; 헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302 등 참조).

(나) 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청은 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자를 상대로 이루어지므로, 정보주체로서는 그 사실을 통보받기 전까지는 자신의 위치정보 추적자료가 어떤 절차와 내용으로 제공되었는지를 알 수 없는 구조이다.

수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청과 관련해서, 수사기관이 정보주체에게 사전에 통지한다든지 또는 검사의 기소중지결정이나 수사가 진행되는 동안 통지하는 것은 범인의 발견·확보 및 증거의 수집·보전을 불가능하게 하거나 대단히 어려워

지게 하여 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 역행할 수 있다.

그러나 이와 같이 수사의 밀행성 확보가 필요하다 하더라도, 수사기관의 권한남용을 방지하고 정보주체의 기본권을 보호하기 위해서는, 정보주체에게 위치정보 추적자료 제공과 관련하여 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회가 부여되어야 한다.

위치정보 추적자료 제공요청과 관련하여, 사전에 정보주체인 피의자 등에게 이를 통지하는 것은 수사의 밀행성 확보를 위하여 허용될 수 없다 하더라도, 수사기관이 전기통신사업자로부터 위치정보 추적자료를 제공받은 다음에는 수사에 지장이 되지 아니하는 한 그 제공사실 등을 정보주체인 피의자 등에게 통지해야 한다. 이와 같이 수사기관이 피의자 등에게 위치정보 추적자료 제공사실을 통지함으로써, 피의자 등은 위치정보 추적자료의 제공이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 위치정보 추적자료가 제공 목적에 부합하게 사용되었는지 또는 제공된 위치정보 추적자료가 개인정보 보호법 등에 규정된 적법한 절차에 따라 폐기되었는지 등을 확인할 수 있게 된다. 정보주체인 피의자 등은 이를 통하여 수사기관의 불법 또는 부당한 행위가 확인되는 경우에 수사기관이나 법원에 그 시정을 요구하는 등으로 실효성 있게 권리구제를 받을 수 있게 된다.

(다) 그럼에도 이 사건 통지조항은 수사기관이 전기통신사업자로부터 위치정보 추적자료를 제공받은 사실에 대해, 그 제공과 관련된 사건에 대하여 수사가 계속 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 정보주체에게 통지할 의무를 규정하지 않고 있다.

이에 따라, 통신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 기소중지결정이 있거나 수사·내사가 장기간 계속되는 경우에는, 정보주체는 그 기간이 아무리 길다 하여도

자신의 위치정보가 범죄수사에 활용되었거나 활용되고 있다는 사실을 알 수 있는 방법이 없다. 또한 이 사건 통지조항은 수사기관이 정보주체에게 위치정보 추적자료의 제공을 통지하는 경우에도 그 사유에 대해서는 통지하지 아니할 수 있도록 함으로써 정보주체는 수사기관으로부터 통신사실 확인자료 제공사실 등에 대해 사후통지를 받더라도 자신의 위치정보 추적자료가 어떠한 사유로 수사기관에게 제공되었는지 전혀 짐작할 수도 없다. 그 결과, 정보주체는 위치정보 추적자료와 관련된 수사기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 된다.

따라서, 이 사건 통지조항은 정보주체의 절차적 권리와 개인정보자기결정권을 충분히 보장하기에 미흡하다고 할 수 있다.

(라) 수사기관의 위치정보 추적자료 제공사실의 통지와 관련해서는, 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사에 지장을 초래하지 아니하면서도 피의자 등 정보주체의 기본권을 덜 침해하는 방법이 가능하다.

예를 들면, ① 통신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 기소중지결정이 있거나 수사·내사가 장기간 계속되는 경우에는, 통신사실 확인자료제공 이후 일정한 기간이 경과하면 원칙적으로 수사·내사의 대상인 정보주체에 대해 이를 통지하도록 하되, 통지가 수사에 지장을 초래하는 경우 등에는 사법부 등 객관적·중립적 기관의 허가를 얻어 그 통지를 유예하는 방법, ② 일정한 예외를 전제로 정보주체가 위치정보 추적자료 제공요청 사유의 통지를 신청할 수 있도록 하는 방법, ③ 위치정보 추적자료 제공사실에 대한 통지의무를 위반할 경우 이를 효과적으로 제재할 수 있도록 하는 방법 등이 개선입법으로 고려될 수 있다. 이를 통해 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청의 남용을 방지하고 정보주체를 위한 적법절차와 개인정보자기결정권

을 보장할 수 있다.

(마) 위에서 언급한 바와 같이, 위치정보 추적자료 제공과 관련된 수사기관의 통지의무의 실효성을 확보하기 위해서는 그 의무위반에 대한 제재조항이 있어야 한다. 그런데 검사 또는 사법경찰관이 통신제한조치의 집행에 관한 통지를 하지 아니하면 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 것(통신비밀보호법 제17조 제2항 제3호)과는 달리, 통신사실 확인자료 제공과 관련된 수사기관의 통지의무 위반에 대하여는 아무런 제재규정도 마련되어 있지 아니하다. 그 결과, 수사기관이 정보주체에게 위치정보 추적자료 제공과 관련된 통지를 하지 아니하더라도 이를 통제할 방법이 전혀 없고, 실제로 수사기관이 이러한 통지의무를 이행하지 아니한 사례도 상당수 발견된다.

(바) 이러한 점들을 종합할 때, 이 사건 통지조항이 규정하는 사후통지는 헌법 제12조에 의한 적법절차원칙에서 요청되는 적절한 고지라고 볼 수 없으므로, 이 사건 통지조항은 헌법상 적법절차원칙에 위배된다.

(3) 소결

이 사건 통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하므로, 헌법에 위반된다.

마. 헌법불합치결정 및 잠정적용명령

이 사건 요청조항 및 이 사건 통지조항은 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 위 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면 수사기관이 수사·내사의 대상이 된 정보주체에 대한 위치정보 추적자료의 제공을 요청하거나 위 자료의 제공사실을 정보주체에게 통지할 법률적 근거가 사라져 법적 공

백 사태가 발생하게 된다.

한편, 이 사건 요청조항 및 이 사건 통지조항이 가지는 위헌성은, 범죄수사의 필요성과 밀행성 확보를 위해 위치정보 추적자료의 제공과 그에 대한 통지의 제한이 반드시 필요한 범위를 넘어 남용될 수 있게 규정됨으로써, 정보주체의 기본권이 과도하게 침해된다는 점에 있다. 즉 이 사건 요청조항과 이 사건 통지조항에는 합헌적인 부분과 위헌적인 부분이 공존하고 있는 것인바, 수사의 필요성 및 밀행성이란 공익과 정보주체의 기본권 보장이란 사익을 조화시키는 관점에서 구체적인 개선안을 어떻게 마련할 것인지는 원칙적으로 입법자의 재량에 속한다.

이러한 이유로 위 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 이들 조항의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이들 조항이 계속 적용되도록 할 필요가 있다.

6. 결론

이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 이 사건 허가조항에 대한 심판청구는 이유 없어 기각하며, 이 사건 요청조항 및 이 사건 통지조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

7. 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견

가. 이 사건 요청조항에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 반대로 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인

들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다고 생각하지 아니하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

이 사건 요청조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다는 점은 다수의견과 같다.

(2) 침해의 최소성

(가) 침해의 최소성은 입법목적을 달성하기 위해 사용될 수 있는 여러 가지의 수단들 중에서 가장 덜 침해적인 수단을 사용해야 한다는 요청이다. 범죄의 수사는 합목적적 판단에 따라 행하는 것으로 신속성 및 효율성의 확보는 물론 밀행성의 원칙이 요구된다. 범죄의 수사를 위해 피의자 등을 특정하거나 그 소재를 파악함에 있어서는, 이 사건 요청조항에서 정하는 통신사실 확인자료를 제공받아 활용하는 대신에, 폐쇄회로 텔레비전(CCTV)의 활용이나 수사기관에 의한 탐문수사 등을 통하여 피의자 등의 활동을 감시하거나 그 소재를 추적할 수도 있다. 그러나 이들 방법은 시간과 비용에 비해 효율성이 떨어지고, 특히 체포·구속영장 발부 이후 도주하는 경우에는 피의자 등 또는 그 친인척이나 지인의 주거지 등에 대한 탐문수사나 감시만으로는 그 소재를 파악하는 것이 어려울 뿐만 아니라, 그러한 방법으로 인한 피의자 등의 인권 침해의 정도가 통신사실 확인자료의 제공보다 덜하다고 보기도 어렵다.

범죄에 대한 초기 대응 및 피의자 등에 대한 신속한 신병 확보 등의 중요성과 필요성은 꾸준히 지적되어 왔다. 위치정보는 시간의 경과와 함께 계속 변화하는 동적 정보로서 개인이 특정한 시간에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보를 모두 포함하고 있다(위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제1호 참조). 따라서 통신

사실 확인자료는 주로 범죄의 수사를 시작하는 초동 수사단계에서 활용되어 비교적 용이하게 피의자 등의 행적을 추적하거나 그 신병을 확보할 수 있는 매우 효과적인 수단인 점 등에 비추어 보면, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 피의자 등에 대한 통신사실 확인자료를 제공요청할 수 있도록 할 필요성이 크고, 이는 입법형성권의 범위 내에서 규정된 것이다.

통신사실 확인자료는 기계적으로 전송되는 장소에 관한 정보를 기록한 ‘비내용적 정보’라는 점에서 구체적인 통신내용을 대상으로 하는 ‘통신제한조치’(통신비밀보호법 제5조 이하)와 달리 기본권 제한의 정도가 그리 심각하지 아니하다. 즉, 통화의 직접적인 내용이나 사생활의 본질적인 내용이 수사기관에 알려지는 통신제한조치인 감청의 경우와 달리, 통신사실 확인자료 중 발신기지국 위치추적자료(통신비밀보호법 제2조 제11호 바목)는 통신기기와 통신기지국 사이의 교신사실을 확인하는 것에 불과하고, 또한 현실적으로 기지국만으로는 구체적인 위치가 특정되지 않고 최소 수백 미터 내지 최대 수천 미터의 반경이 확인되는 정도에 불과하여 그 정확한 위치를 파악하기 어려우므로 그 기본권 제한의 정도가 통신제한조치에 비하여 상대적으로 약하다.

(나) 다수의견은, 실시간 위치정보 추적자료를 제공받거나 불특정 다수에 대한 위치정보 추적자료를 제공받는 경우 또는 통신비밀보호법 제5조 제1항에 규정된 통신제한조치가 가능한 범죄 이외의 범죄에 대해서만 보충성 요건을 추가하는 방법을 입법대안으로 제시하고 있다.

그러나 위치추적은 기본적으로 장래 또는 실시간 위치추적을 포함하는 것이고, 통신사실 확인자료 요청의 실무상 불특정 다수에 대한 위치추적은 이른바 기지국수사

의 경우 외에는 일반적으로 가능하지도 않다.

한편, 통신사실 확인자료 제공요청에서 보충성 요건이 반드시 필요한 범죄와 그렇지 아니한 범죄를 나누는 기준도 모호할 뿐만 아니라, 통신제한조치는 통신의 비밀에 대한 직접적이고 강력한 제한이기 때문에 보충성이 요구되고 통신비밀보호법 제5조 제1항에서도 보충성을 규정하고 있음에 반하여, 통신사실 확인자료 제공요청은 간접적이고 완화된 제한이어서 통신비밀보호법에서 보충성을 규정하고 있지 않은 것이다. 통신제한조치의 경우와 통신사실 확인자료 제공요청의 경우는 범죄수사를 위한 허용 대상범죄, 그 정보의 성질과 내용 및 그 사용되는 용도 등에 있어 차이가 있으므로 이를 동일 선상에서 논의할 것은 아니다. 수사실무상 통신사실 확인자료 제공의 요청은 거주지 등에 대한 탐문수사나 감시활동 등으로 소재 파악이 어려울 때 비로소 이용되고 있는 점에서 이미 보충성을 고려하고 있다. 다수의견과 같이 보충성 요건을 추가로 요구하는 경우, 전기통신사업자의 통신사실 확인자료 보관기간이 발신기지국의 위치추적자료의 경우에는 12개월, 접속지의 추적자료의 경우에는 3개월로 단기라는 점에서(통신비밀보호법 시행령 제41조 제2항 참조), 통신사실 확인자료를 수사에 활용하기 어렵게 될 수 있다.

통신사실 확인자료를 이용하면 사건의 조기해결이 가능한 사안임이 명백한 경우에도 예외 없이 포괄적으로 보충성을 요구한다면 수사에 난항이 예상되고, 과거의 통신사실 확인자료만을 제공요청하도록 하는 경우에는 피의자의 소재나 이동경로 등을 파악하기 어려워 수사지연으로 이어지게 되며 이는 또 다른 추가범죄로 연결되고, 결국 국민의 재산이나 생명·신체의 안전에 상당한 위험을 초래할 수 있다. 특히 유괴범이나 테러범 등과 같이 시각을 다투는 급박한 사건들의 경우에 보충성을 요구하

는 것은 보충성 원리의 본질에도 부합하지 않는다.

(다) 강제처분에 해당하는 통신사실 확인자료 제공요청은 필요한 최소한도의 범위에서 하여야 한다(형사소송법 제199조 제1항 단서). 그리하여 ①통신비밀보호법 제13조 제1, 2항은 통신사실 확인자료 제공요청을 위한 절차로, 수사기관이 범죄수사를 위하여 필요한 경우 통신사실 확인자료 제공을 요청할 때에는 ‘요청사유, 해당 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위’를 기재한 서면(허가요청서)을 작성하여 청구하도록 규정하고 있고, ②법원실무는 영장청구사건을 담당하는 판사가 통신사실 확인자료 제공요청 허가업무를 담당하도록 하면서[통신제한조치 등 허가규칙(대법원규칙 제2113호) 제3조], 그 허가요청서에는 통신비밀보호법 제13조 제2항의 기재사항 외에 해당 가입자의 인적 사항, 통신사실 확인자료 제공을 요청할 전기통신사업자를 기재하도록 하고, 통신비밀보호법 제13조 제2항의 ‘필요한 자료의 범위’에는 같은 법 제2조 제11호에 규정된 통신사실 확인자료 중 필요로 하는 자료의 종류, 필요로 하는 기간 등을 기재하도록 하고 있다(통신제한조치 등 허가규칙 제10조의3 제1항, 제2항 참조). ③나아가 통신비밀보호법 제13조 제9항에 따라 준용되는 같은 법 제6조 제6항은 법원이 통신사실 확인자료 제공요청 허가서에 통신사실 확인자료의 ‘종류, 그 목적, 대상, 범위, 기간 및 집행장소와 방법’을 특정하여 기재하도록 요구하고 있다. 한편, 통신사실 확인자료의 사용제한에 관하여 통신비밀보호법 제12조 제1호를 준용하도록 한 같은 법 제13조의5에 의하면, 통신사실 확인자료 제공요청에 의하여 취득한 통신사실 확인자료를 범죄의 수사를 위하여 사용하는 경우 그 대상범죄는 통신사실 확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄에 한정된다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도2121 판결 참조).

이와 같이 통신사실 확인자료 제공요청과 관련된 규정 및 법원실무에서는 범죄 혐의사실의 구체성 및 중대성, 필요로 하는 자료의 종류 및 기간, 당해 위치정보 추적으로 인한 피의자나 전기통신사업자의 법익침해 가능성, 다른 증거수집방법의 존부 등을 종합적으로 고려하여, 통신사실 확인자료 제공요청의 허가범위를 조절하거나 불허하는 방법으로 수사기관의 남용 가능성을 최소화하고 있다. 특히 요청서 및 허가서에 단순히 필요한 자료에 대한 추상적·포괄적 요청 또는 허가가 아니라 필요한 자료의 종류와 ‘필요로 하는 기간’을 특정하도록 요구하고 있는바, 이는 과도한 기간으로 인한 폐해를 통제하기 위한 것이라는 점에서 기본권 제한과 관련하여 매우 중요한 의미를 갖는다. 다수의견이 들고 있는 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률과 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률의 차이는 통신비밀보호법상의 실체적 요건 자체의 본질적인 차이에서 비롯되는 것이거나 각각의 허가신청에 대한 소명의 정도, 법원의 허가기준 등의 차이에 따른 것으로 이를 단순 비교할 것이 아니고, 오히려 압수·수색·검증영장에 대한 법원의 기각률에 비해서는 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률이 높다는 점에 비추어 보면 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 법원 통제의 적정성을 의심할 것도 아니다.

(라) 그 밖에 통신비밀보호법은 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료 제공에 대한 사후통지 의무(제13조의3), 통신사실 확인자료 제공에 관여한 통신기관의 직원 등의 통신사실 확인자료 제공 사항에 대한 비밀준수의무(제13조의5, 제11조), 통신사실 확인자료 제공요청서 등 관련 자료의 비치·보존의무(제13조 제5항 내지 제7항), 비밀준수의무 위반 및 관련 자료의 비치의무 위반 시 형사처벌(제16조, 제17조), 제공받은

위치추적자료의 사용목적에 대한 엄격한 제한(제13조의5, 제12조) 등과 같이 통신사실 확인자료 제공요청의 남용을 방지할 수 있는 여러 방안을 마련하고 있어 정보주체의 기본권 제한을 최소화하고 있다.

(마) 사정이 이러하다면 이 사건 요청조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 요청조항으로 달성하려는 공익은 범죄에 대한 신속한 수사를 통해 범인을 검거하고 추가적인 피해 발생을 방지함으로써 실체적 진실을 발견하고 국가형벌권의 적정한 행사에 기여하기 위한 것인 반면, 이 사건 요청조항에 의해 제한되는 사익은 비내용적 정보에 해당하는 피의자 등 정보주체의 통신사실 확인자료가 수사기관에 제공된다는 것이다. 통신비밀보호법이 통신제한조치의 경우에는 대상범죄를 한정하면서도(제5조 참조) 통신사실 확인자료 제공의 경우에는 대상범죄를 제한하고 있지 않는 것(제13조 참조)은, 감청 등의 통신제한조치에 비해 통신사실 확인자료의 제공이 기본권 침해가 덜하다는 점이 고려된 것이고, 범죄수사 내지 피의자 등의 소재파악을 통해 달성하려는 공익이 통신사실 확인자료의 제공에 의해 침해되는 사익보다 크다고 인정되기 때문이다. 앞에서 본 바와 같은 수사실무 및 법원의 통신사실 확인자료 제공요청시의 허가기준 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항의 오·남용에 의한 기본권 침해의 위험은 매우 제한적인 것으로 보인다. 따라서 이 사건 요청조항으로 인해 제한되는 사익이 달성하려는 공익보다 더 크다고 할 수 없다.

이 사건 요청조항은 법익의 균형성도 충족하고 있다.

(4) 소결

법률규정이 과도하게 추상적·포괄적이고 이와 결부되어 법원의 실무가 수사기관에 의한 과도한 기본권 침해를 제대로 통제할 수 없는 경우에는 헌법재판소가 이를 위헌으로 판단하여야 한다. 통신사실 확인자료의 제공에 관한 규정들의 보완 필요성과 방향에 대하여 다양한 의견이 있을 수 있고, 입법적으로 일부 개선의 여지가 있다는 점은 우리도 동의한다. 그러나 현재의 법적 상태가 보다 이상적인 것으로 개선되어야 할 여지가 있다는 것이 곧 위헌을 의미하지는 않는다. 다수의견이 제시하는 방안은 입법자에게 입법개선을 권고하는 것으로 충분하다(헌재 2018. 4. 26. 2014헌마1178 참조).

따라서 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 아니한다.

나. 이 사건 통지조항에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 반대로 이 사건 통지조항 역시 적법절차원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 생각하지 아니하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회, 우리 사회의 법현실 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 ; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 참조).

이 사건 요청조항 및 허가조항이 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 해당 가입자의 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 것은 범죄수사를 위한 수사활동 보장에 그 목적이 있으므로 성질상 기밀성·밀행성을 요한다. 그런데 통신사실 확인자료 제공요청 집행사실을 정보주체에게 미리 알려주거나 수사 진행 중에 알려주도록 한다면, 피의자 및 그와 관계있는 자들이 이동전화나 인터넷의 이용을 중단함은 물론 이들이 도주하거나 증거를 인멸할 가능성을 배제할 수 없고, 그로 인하여 피의자의 신상이나 소재를 파악하기 어렵게 되어 범죄수사에 지장을 초래하거나 추가 범행을 억제하기 곤란해질 것이므로, 실체적 진실발견은 물론 국가형벌권의 행사가 현저히 방해받게 되고, 통신사실 확인자료 제공요청 제도의 실효성 또한 약화될 수밖에 없다. 반면, 그 집행사실을 미리 통지하지 아니함으로써 정보주체가 입게 되는 불이익은 통신사실 확인자료를 제공받은 사건에 관하여 공소제기 또는 불기소처분 이후에야 그 집행사실을 통지받게 된다는 것이고, 통신사실 확인자료가 기계적으로 전송되는 장소에 관한 정보를 기록한 비내용적 정보에 불과하다는 점을 고려할 때, 이 사건 통지조항으로 제한되는 정보주체의 사익이 크다고 보기 어렵다.

또한 형사소송법상 압수·수색의 경우에는 물건을 대상으로 한다는 점에서 그에 대한 통지가 수사의 기밀성에 미치는 영향은 상대적으로 적은 반면, 통신사실 확인자료 제공요청은 시간의 경과와 함께 계속 변화하는 동적 정보를 그 대상으로 한다는 점에서 그에 대한 통지가 수사의 기밀성에 미치는 영향은 매우 클 수밖에 없다. 이 사건 통지조항은 이러한 점을 고려하여, 형사소송법상 압수·수색과 달리, 사후통지 의무를 규정하고 있다.

다수의견은 사후통지의 내용에 ‘제공요청의 사유’를 명시하지 않고 있음을 탓하고 있다. 그러나 사후통지의 의의 내지 기능은 통신사실 확인자료 제공요청의 근거가 되는 국가작용을 설명하고 그 정당성을 납득시키려고 하는 것이 아니다. 사후통지는 최소한의 내용을 간단하게 통지하고, 필요시 당사자가 보다 구체적인 상황을 수사기관에 확인할 수 있는 기회를 제공하는 것으로 충분하다. 이 사건 통지조항은 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분을 한 이후에 정보주체에게 그 집행사실을 통지하도록 하고 있다.

한편, 집행사실 통지의 대상자인 정보주체는 주로 피의자나 그와 혈연적 또는 사회적으로 관계있는 사람이 되기 쉽다. 만약 정보주체가 피의자인 경우에는 처분결과를 통지받거나 공소장 부본을 송달받음으로써 범죄혐의 사실을 알 수 있거나(형사소송법 제258조, 제266조) 불기소결정 이유 등에 대한 열람·등사를 통하여 사후에 통신사실 확인자료 ‘제공요청의 사유’에 대하여도 충분히 알 수 있게 된다. 정보주체가 피의자가 아닌 경우에는 피의자의 명예와 사생활 보호 등의 요청이 크기 때문에 피의자의 범죄혐의 사실과 밀접한 관련 있는 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 통지사항으로 하지 않는 것이 바람직할 수 있다. 피의자가 불기소처분을 받은 경우는 물론이거니와 공소가 제기된 경우라도 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄의 판결이 확정될 때까지는 피의자는 무죄로 추정되기 때문이다.

그 밖에 이 사건 요청조항 및 허가조항을 위반하여 취득한 통신사실 확인자료에 대하여는 형사재판절차에서 위법수집증거 배제법칙을 주장하여 해당 자료의 증거능력을 부정할 수 있고, 해당 수사관 및 국가에 대하여 민사상 불법행위 책임을 물어 손해배상을 청구할 수도 있는 등 정보주체의 사후적인 권리구제수단도 마련되어 있

다.

우리 헌법은 통신사실 확인자료 제공과 관련하여 통지절차 등을 따로 규정하고 있지 않으므로 통신사실 확인자료 제공의 사후통지와 관련하여 다수의견이 제시하는 의문과 해결방안은 국민의 기본권을 보장하고 헌법상 적법절차원칙의 실현을 위한 구체적 방법의 하나일 뿐 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아니다. 그러므로 통신사실 확인자료 제공에 관한 통지의 내용과 절차의 형성은 입법자가 통신비밀보호법 규범체계 전체와의 조화와 통신사실 확인자료 제공에 의하여 침해되는 기본권의 중요성 및 그러한 절차에 의하여 수사의 목적이 제한되는 정도, 수사관행, 우리 사회의 법현실 등 제반사정을 고려하여 정할 수 있는 입법재량이 있는 것이므로(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26 참조), 그러한 절차적 권리에 관한 법률이 합리성과 정당성을 상실하여 적법절차원칙 등 헌법상 포기할 수 없는 원리를 무시하거나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위배되는 내용의 절차를 형성하는 것이 아닌 한 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바225 참조). 위에서 본 바와 같이 통신비밀보호법은 이 사건 통지조항 등을 통하여 해당 정보주체의 절차적 참여를 기본적으로 보장해 주고 있는 것으로 평가된다. 따라서 이 사건 통지조항이 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 통지사항으로 정하지 아니하였다거나 통신사실 확인자료에 대한 파기절차 및 통지의무 위반에 대한 제재조항 등을 마련하지 아니하였다고 하여 헌법상 적법절차원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 더욱이 통신사실 확인자료의 파기나 통지의무 위반에 대한 제재 등은 이 사건 통지조항의 위헌 여부와는 무관한 그 후속절차에 관한 문제에 불과하다. 다수의견이 제시하고 있는 수사상 기밀 유지와 정보주체의 기본권보장을 조화시킬 수 있는 방안은 입법자에게 입법개선을 권고

하는 것으로 충분하다.

따라서 이 사건 통지조항은 청구인들의 기본권을 침해하지 아니한다.

재판관

재판장 재판관 이진성

재판관 김이수

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

재판관 이선애

재판관 유남석

별지

[별지1]

청구인 명단

(2012헌마191)

1. 송○동

2. 정○우

( 2012헌마550 )

1. 정○선

2. 김○진

( 2014헌마357 )

김○환 외 36인

[별지2]