2015누41168 시정명령 및 과징금납부명령 취소

주식회사 A

공정거래위원회

2015. 9. 18.

2015. 11. 6.

원고의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2015. 4. 1. 공정거래위원회 의결 B로 원고에게 한 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다는 판결.

1. 기초사실 및 처분의 경위

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1의1, 을2, 3, 4, 변론 전체의 취지

가. 원고의 지위

원고 및 C 주식회사(이하 회사 상호 중 '주식회사' 기재는 생략하고, 위 2개 건설사를 '원고 등 2개사'라 한다.)는 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2011. 12. 2. 법률 제11119호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법'이라 한다.) 2조 1호에서 정한 사업자이다.

나. D사업 및 입찰의 개요

(1) 전체 사업의 내용

구 국토해양부(2013. 3. 23. 정부조직법 개정으로 국토교통부와 해양수산부로 분리되었다. 이하 '국토부'라 한다.)는 농업용 저수지 96개 지구를 개량하여 연 2.2억㎡의 물을 흘려보내 수질을 개선한다는 내용의 4대강 살리기 프로젝트를 추진하기로 하였고, 국토부로부터 협조 요청을 받은 한국농어촌공사는 둑 높임이 가능한 170개 지구 중 105개 지구를 우선순위 검토대상으로 하여 구 농림수산식품부(위 정부조직법 개정 이전의 것으로, 이후 '농림부'라 한다.)에 제출하였다. 국토부, 농림부는 105개 지구 중 96개 지구를 사업대상으로 선정하여 4대강 살리기 마스터플랜을 수립하고, 그중 주민반대, 사업비 과다를 이유로 한 2개 지구를 제외한 94개 지구를 대상으로 최종적인 사업을 추진하였다.

(2) 이 사건 E공구 건설공사의 입찰방식 및 입찰절차

94개 지구 중 '설계·시공 일괄입찰' 대상은 18개 지구이고, 그중 14개 지구는 이 사건 E공구를 포함한 5개 공구로 나누어 입찰을 실시하였고 나머지는 지구별 개별 입찰을 실시하였다.

이 사건 D공사(E공구, 이하 '이 사건 공사'라 한다.)는 전북 장수군, 남원시, 진안군 일원의 3개소 저수지의 증고, 여수토방수로 증고 및 확장, 이설도로 및 게이트 신설 공사로, 낙찰자 선정은 설계점수 60%, 가격점수 40%를 반영하여 선정하는 '설계 · 시공 일괄입찰' 방식으로 이루어졌다. 한국농어촌공사의 2010. 12. 20. 입찰공고를 거쳐 2010. 12. 20. 사전심사 신청서류를 제출하고, 2011. 2. 25. 입찰이 이루어지는 일정으로 절차가 진행되었다.

(3) 입찰참여자

원고 등 2개사는 다음과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였다.

다. 원고 등 2개사의 입찰담합

(1) 들러리 참여 합의

원고는 이 사건 공사에 대하여 단독으로 입찰에 참여하여 유찰되는 것을 방지하기 위하여 들러리를 세우기로 하였다. 이에 따라 원고의 H 부사장은 2010년 12월 중순 무렵 C의 I 부사장에게 공사 입찰에 들러리로 참여해 줄 것을 제안하여 이를 승낙받았다 .

(2) 원고의 C에 대한 서류 준비 및 투찰가격 합의

원고는 C이 공사 입찰에 참여할 수 있도록 컨소시엄 구성사업자를 지정해 주고 C의 사전심사 신청서류도 대신 작성해 주었다. 원고는 C의 들러리용 설계도서를 작성해 줄 설계용역사로 G를 선정하였고, C이 G와 설계용역 계약을 체결한 이후에도 원고가 G의 설계작업에 대한 관리 및 성과품에 대한 검수를 하였으며, C은 G의 설계방향 설정 및 진행과정에 관여하지 아니하였다. 입찰일 며칠 전 원고의 J 전무와 C회사 I 부사장은 투찰가격에 관하여 원고는 추정금액의 약 99%로, C은 95% 미만으로 하기로 합의하였다.

(3) 합의의 실행

원고 등 2개사는 2011. 2. 25. 합의한 투찰가격대로 입찰에 참여하면서 기본설계도서를 한국농어촌공사에 제출하였고, 입찰 결과 원고가 낙찰자로 선정되었다.

(4) 계약의 체결

원고는 입찰 결과에 따라 2011. 4. 20. 한국농어촌공사와 50,160,000,000원(부가가치세 포함)의 금액으로 공사도급계약을 체결하였다.

라. 시정명령 및 과징금납부명령

(1) 원고 등에 대한 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 2015. 4. 1. 의결 B로, 원고 등 2개사의 행위가 구 공정거래법 19조 1항 8호에 해당한다는 이유로 시정명령에 대하여는 구 공정거래법 21조를, 과징금에 대하여는 구 공정거래법 22조 및 55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23475호로 개정되기 전의 것) 61조 및 [별표2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 과징금 고시'라 한다.)를 각각 적용하여, 원고 등 2개사에 대하여 별지1 기재 시정명령과 이들에 대한 합계 2,735,000,000원의 과징금납부명령을 하였다.

(2) 원고에 대한 과징금 산정의 근거

피고는 원고에 대하여 [별지1] 기재와 같이 1,094,000,000원의 과징금납부명령을 하였는데, 과징금의 산정근거는 아래와 같다.

(가) 관련매출액

원고가 체결한 계약금액 중 부가가치세를 제외한 45,600,000,000원으로 정한다.

(나) 부과기준율

원고의 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과를 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다. 또한 입찰담합이 경성 공동행위이고 낙찰가격이 상승하여 실질적 경쟁가능성을 제한한 점을 고려하여 구 과징금 고시상의 10% 부과기준율을 적용한다.

(다) 기본과징금

기본과징금은 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 4,560,000,000원으로 정한다.

(라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)

원고에 대한 의무적 조정사유는 없다.

(마) 행위자요소 등에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금)

원고의 고위 임원이 공동행위에 직접 관여한 사실이 있으므로 10%를 가중하고, 원고가 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력하였으므로 30%를 감경하여 3,648,000,000원으로 정한다.

(바) 부과과징금

원고는 공동수급체를 구성하여 공사를 수행하였으므로 이에 따른 부당이득 규모가 단독으로 공사를 수행하였을 경우보다 적을 수밖에 없다는 점을 감안하여 10%를 감경하고, 확정된 재무제표상 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 50%를 감경하며, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 10%를 추가로 감경하여 1,094,000,000원으로 정한다.

2. 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 공동행위는 경쟁제한성이 없으므로 부당한 공동행위에 해당하지 아니하고, 과징금 산정에 관한 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 주장한다.

나. 관계 법령

[별지2] 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판단

(1) 경쟁제한성이 존재하는지 여부

(가) 구체적인 주장

이 사건 공사의 입찰에는 원고만이 홀로 참여할 것으로 예상되었기 때문에 원고의 행위는 유찰을 방지하기 위하여 부득이한 것이었다. 따라서 원고의 이 사건 공동행위에 의한 가격의 왜곡이 발생하지 않아 낙찰가격 상승효과가 존재하지도 않았으므로 위 공동행위에는 경쟁제한성이 존재하지 않는다.

(나) 판단

1) 어떠한 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하고, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격 · 수랑 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 여기서 합의에 가담한 사업자들이 합의가 없었더라면 서로 유효하게 경쟁할 수 있었는지는 사업자들 사이의 경쟁의사의 유무, 각 사업자들의 존재나 그들의 시장성과가 서로에게 경쟁압력 내지 경쟁상 제약으로 작용하는지를 중심으로 판단하되, 각 사업자가 보유한 생산능력이나 기술력, 공급의 대체가능성과 신규시장진입 가능성, 시장의 구체적 현황 등의 사정까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두26804 판결 참조).

2) 입찰의 단독 참여의 경우 발주자는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다.) 시행령 20조, 27조 1항 1호에 따라 재입찰의 실시 및 수의계약의 체결이 가능한데, 원고가 들러리 업체를 내세워 낙찰을 받음으로써 재입찰을 하는 경우 참여할 수 있는 기업들의 진입 가능성을 처음부터 봉쇄시켰다. 또한 2010년 당시 발주된 농어업토목 공사 및 둑 높이기 공사는 32개였는데 입찰참가 자격요건을 모두 구비한 약 20개의 국내 사업자는 둑 높이기 공사에 중복참여가 가능한 상황이었으므로 수의계약을 체결할 경우 다른 사업자가 계약을 수주할 가능성이 있었다. 뿐만 아니라 을2에 의하면 이 사건 시설공사는 국가계약법 시행령 특례규정에 의한 국제입찰 대상 공사이므로 국제 기업 또한 입찰에 참여할 수 있는 가능성을 배제할 수도 없다. 따라서 원고의 입장에서 그 주장과 같이 원고 홀로 참여할 것이 예상되었다고 하더라도 들러리를 세워서 낙찰자를 정한 행위는 경쟁을 제한하는 행위에 해당하지 않는다고 보기 어렵다.

(2) 과징금 산정의 위법 여부: 부과기준율의 위법 여부

(가) 구체적인 주장

이 사건 입찰은 공사에 참여할 수 있는 사업자의 수가 20개 회사에 불과하여 처음부터 경쟁제한적 요소가 존재하였고, 행위로 인한 파급효과도 일부 지역에 한정된다. 또한 원고는 부당이득을 얻은 바 없고 피고 또한 손해를 입지 않았으며, 국책사업의 유찰이 방지되기도 하였다. 이에 더하여 피고는 과거에도 유사한 사안에서 7%의 부과기준율을 적용한 바 있다. 따라서 원고의 공동행위는 '매우 중대한 위반행위'가 아니라 '중대한 위반행위'에 해당하고, 부과기준율 또한 7%를 적용하여야 한다.

(나) 판단

1) 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조). 한편 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

2) 앞서 살펴본 사정에 의하면 이 사건 공동행위는 입찰에 참여한 사업자가 들러리 업체를 내세워 유찰을 막고 투찰가격을 정하여 입찰에 참여한 것으로서 단지 경쟁제한성만 존재할 뿐 효율성을 높이는 효과는 없는 경성 공동행위에 해당한다. 그리고 이 사건 공동행위의 대상인 공사는 계약금액이 500여억 원에 이르는 대형공사이자 공공발주공사로서 그 파급효과는 공사가 이루어지는 당해 지역뿐만 아니라 국가 및 지방자치단체 전체에 미친다고 할 것이다. 또한 원고는 공사의 낙찰자가 되어 공사를 진행하게 되었으므로 계약금액만큼의 부당이득을 얻은 것이고, 원고의 주장과 같이 실행률이 112.59%에 해당한다는 사정은 공사가 완료된 후 계산된 사후사정에 불과하다.

뿐만 아니라 원고의 주장과 같이 피고가 다른 부당한 공동행위와 관련하여 7%의 부과기준율을 적용한 사실이 있다고 하더라도, 7%의 부과기준율을 적용한 과거 사례는 발주처의 권고가 있거나 현실적으로 경쟁이 제한되는 사정을 고려하여 이루어진 것이므로 이러한 사정이 존재하지 아니하는 원고에 대하여 10% 부과기준율을 적용한 것이 형평의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

3) 따라서 원고의 행위를 '매우 중대한 위법행위'로 보고 부과기준율 10%를 적용한 피고의 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령은 적법하다. 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 소송비용은 패소한 원고가 부담하기로 한다.

재판장 판사 이균용

판사 정재훈

판사 성충용