[1] 총유물인 임야에 대한 분묘설치 행위의 성질(=처분행위) 및 여기에 사원총회의 결의가 필요한지 여부(적극)

[2] 분묘기지권에 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능이 포함되는지 여부(소극)

[3] 보조참가의 요건

[1] 민법 제275조 제2항 , 제276조 제1항 [2] 민법 제185조 , 제279조 [3] 민사소송법 제71조

[1] 대법원 1967. 7. 18. 선고 66다1600 판결 (집15-2, 민190) [2] 대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 (공2000하, 2049) [3] 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결 (공1998상, 393) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결 (공2000하, 2070)

괴목본동계 (소송대리인 법무법인 세화 담당변호사 심규철외 1인)

피고

참가인 1외 1인

청주지법 2007. 2. 6. 선고 2006나785 판결

상고를 기각한다. 피고 보조참가인들의 보조참가신청을 모두 각하한다. 상고비용은 피고가, 보조참가신청으로 인한 소송비용은 보조참가인들이 각 부담한다.

1. 피고의 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대한 판단

기록에 의하면 원고의 대표자인 계장 소외인은 2005. 1. 1.자 규약 개정 전인 2003. 12. 16.부터 이미 원고의 적법한 대표자로 선임·활동해 온 것으로 보이고, 위 개정된 규약은 개정 전 규약에 의해 선임된 대표자의 지위에 관하여 특별한 규정을 두고 있지도 않으므로, 위 개정된 규약이 피고를 비롯한 일부 계원들에 대한 적법한 소집통지 및 의결절차 없이 이루어진 것이어서 무효이고 소외인이 이러한 무효인 규약에 기해 선임되었음을 전제로 한 피고의 본안전 항변은 나아가 다른 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.

따라서 원심이 소외인에게 적법한 대표권이 없다는 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 있기는 하나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 총회 결의에 관한 법리오해, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심판결이 대법원의 판례와 상반됨을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 명시하여야 할 것이나( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다601 판결 , 1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결 참조), 피고는 상고이유서에서 원심의 판단이 어떠한 판례에 위반하는지를 구체적으로 적시하지 않았으므로, 피고의 판례위반 주장은 적법한 상고이유로 볼 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대한 판단

비법인 사단에 있어서 총유물의 관리 및 처분은 정관 기타 계약에 정함이 없으면 사원총회의 결의에 의해야 하고( 민법 제275조 제2항 , 제276조 제1항 ), 비법인 사단의 사원이 총유자의 한 사람으로서 총유물인 임야를 사용수익할 수 있다 하여도 위 임야에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것이므로 사원총회의 결의가 필요하다 ( 대법원 1967. 7. 18. 선고 66다1600 판결 참조).

또한 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권인 분묘기지권을 취득하나 ( 대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결 , 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않는다 ( 대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결 , 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 분묘를 이장함에 있어 원고 총회의 결의를 얻었다거나 이 사건 임야 내에서 기존 분묘를 자유로이 이장할 수 있다는 내용의 원고의 규약이나 관습이 존재한다는 점을 인정할 수 없다는 이유로, 별도의 규약이나 총회의 결의를 거칠 필요 없이 이 사건 분묘를 이장할 정당한 권한이 있다는 피고의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 분묘설치권에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고 보조참가인들이 당심에서 한 보조참가의 적법 여부에 관하여 판단한다.

특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다 ( 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결 , 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결 참조).

피고 보조참가인들의 보조참가신청 이유에 의하면, 피고와 마찬가지로 원고의 정계원으로 있다가 타 지역으로 이주함으로써 특별계원이 된 보조참가인들은 2005. 1. 1. 개정된 원고의 규약으로 인해 묘지사용권을 상실할 상황에 처해 있는데 원고의 이 사건 분묘굴이 청구가 인용될 경우 그 영향을 받게 되므로 보조참가의 이유가 있다는 것이나, 위와 같은 사정은 이 사건 소송에 관한 법률상 이해관계라고 할 수는 없으므로, 이 사건 보조참가 신청은 모두 참가의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 할 것이다.

3. 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 피고 보조참가인들의 이 사건 보조참가신청을 모두 각하하며, 상고비용은 패소자인 피고가, 보조참가신청으로 인한 소송비용은 피고 보조참가인들이 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.