[1] 보조참가인들이 제기한 항소를 피참가인이 포기 또는 취하할 수 있는지 여부(적극)

[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 갑 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 을이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소를 형성의 소로 볼 수 없고 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과하므로 대한체육회의 항소포기로 그 소가 종료되었다고 한 사례

[1] 민사소송법 제76조 제2항 은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.

[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 갑 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 을이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소는 갑 등이 대한체육회에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 대한체육회의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 갑에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과한바, 대한체육회가 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였으므로 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 그 소가 종료되었다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제76조 제2항 [2] 민사소송법 제71조 , 제76조 제2항 , 제78조 , 제395조 제3항

[1] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 (공1985, 159)

원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 김정현)

사단법인 대한체육회

대한아마추어복싱연맹외 1인 (소송대리인 변호사 최진규외 2인)

서울고법 2010. 4. 21. 선고 2010나4167 판결

원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기한다. 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분은 2010. 1. 20. 항소취하로 종료되었다. 보조참가인들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 보조참가인들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대한 판단

민사소송법 제76조 제2항 은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉된 때에는 그 효력이 없다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다 ( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조). 이 사건 회장인준취소통지청구의 소는 원고들이 피고에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 피고의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 2에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과하다.

기록에 의하면, 보조참가인들이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 후에 피고가 2010. 1. 20. 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였음을 알 수 있으므로, 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 이 부분에 관한 소는 종료되었다고 보아야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심은 보조참가인들의 참가를 통상의 보조참가가 아닌 공동소송적 보조참가로 보고 피고의 항소포기와 무관하게 보조참가인들의 항소의 효력이 지속되는 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 보조참가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 보조참가인들의 상고이유에 대한 판단

가. 공동소송참가에 관한 법리오해 주장에 대하여

이 사건 징계결정무효확인청구의 소는 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 미치지 않고 피고와 보조참가인들이 합일확정이 요구되는 필수적 공동소송관계에 있지도 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가도 통상의 보조참가에 불과할 뿐이고, 이를 공동소송적 보조참가나 공동소송참가로 볼 수 없다.

원심이 위와 같은 법리를 전제로 피고의 항소포기로 이 사건 징계결정무효확인청구의 소가 종료되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 보조참가인들의 상고이유 주장과 같은 공동소송참가에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

나. 항소포기의 무효 등 주장에 대하여

기록에 의하면, 피고의 항소포기가 국제복싱연맹의 강압 등에 의한 것으로서 무효라고 볼 근거가 없고, 원심판결에 위 항소포기의 효력에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수도 없으므로, 이에 관한 보조참가인들의 상고이유 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하여 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분의 종료를 선언하며, 보조참가인들의 상고를 모두 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.