서울고등법원 2012. 12. 20. 선고 2012누14530 판결

이 법원의 판결 이유 중 '1. 처분의 경위'부터 '2. 처분의 적법 여부， 가. 원고의 주 장'까지는 제1심 판결문 제2쪽 아래에서 9째 줄의 2007. 12. 17. 을 2007. 12. 22. 로 정정하는 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제2쪽 제2행 ~ 제3쪽 제11행) 기재와 같으므로， 행정소송법 제8조 제2항， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

3. 인정사실

갑 제2 내지 13， 17 내지 19호증， 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함， 이 하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 원고， 정BB， 이CC(이하 '원고 등 양도인'이라 한다)과 김DD， EE산업(이하 '김DD 등 양수인'이라 한다)은 2005. 11. 19. 원고 등 양도인이 그들 소유의 EE산업 발행주식 합계 816，200주(= 원고 716，180주 + 정 BB 100，000주 + 이CC 20주)를 대금 000원에 김DD 등 양수인에게 양도하기로 하는 내용의 주식양수도계약 (갑 제1호증)을 체결하였다(이하 '이 사건 주식양수도계약'이라 한다). 원고는 양도인 본인 및 정BB， 이CC의 대리인으로서 이 사건 주식양수도계약을 체결하였는데， 이 사건 주식양수도계약에 의하면， 위 주식양수도 대금 000원은 EE산엽의 대차대조표상 자산 합계 000원에서 부채 합계 000원을 차감한 금액으로 정해진 것이고， 김DD 등 양수인이 EE산엽의 자산과 부채를 포괄적 • 면책적으로 인수하는 대가로 원고 등 양도인에게 이 사건 주식양수도 대금 중 계약금 000원을 계약 당일에， 잔금 000원을 2005. 12. 19.에 각 지급하기로 하였다.

"나. 원고 등 양도인은 이 사건 주식양수도계약을 체결하기에 앞서 2005. 11. 17. 임 시주주총회를 개최하여 "영업양도의 건"에 관하여 찬성결의를 하였는데， 그 내용은 이 사건 주식양수도계약과 같이 'EE산업의 자산과 부채를 차감한 잔액을 주식으로 평가 하여 영업을 양도하는 것에 대하여 동의한다'는 것이었다.",다. 원고 등 양도인은 이 사건 주식양수도계약에 따른 양도대금을 모두 수령한 후 2006. 1. 10. 증권거래세 과세표준을 신고하면서， 원고가 그 소유의 EE산업 발행주식 716，180주 중 416，200주를 대금 6，091，316，326원에 EE산업에게， 나머지 299，980주를 대금 000원에 김DD에게， 정BB이 그 소유의 EE산업 주식 100，000주를 대금 000원에 김DD에게， 이CC이 그 소유의 EE산업 주식 20주를 대금 000원에 김DD에게 각 양도한 것으로 신고하였고，이와 별도로 2006. 2. 28. 위 양도에 따른 양도소득세를 신고 ・ 납부하였다. 김DD 등 양수인은 2005. 12. 19. 이 사건 주식양수도계약에 따라 양수한 주식에 관하여 명의개서를 마쳤다.

라. EE산업은 2007. 11. 19. 임시주주총회를 개최하여 "자본감소에 관한 건"에 대하여 승인결의를 하였는데， 그 내용은 'EE산업의 사엽형편상 발행주식 총수 816，200 주 중 EE산업 소유의 416，200주를 감소하여 무상소각한다'는 것이었다. 이에 따라 EE산업은 2007. 12. 22. 이 사건 주식양수도계약에 의하여 원고로부터 취득한 자기주식 416，200주(이하 '이 사건 계쟁주식'이라 한다)를 소각하였고， 이에 따라 EE산업의 발행주식은 40만 주(= 816，200주 - 416，200주)로 감소하였으며， 그 자본금은 000원(= 816，200주 x 000원)에서 000원(= 416，200주 x 000원)이 감소하여 000원(= 40만 주 x 000원)이 되었다.

마. FF회계법인이 2008. 9. 19. 작성한 EE산업의 재무제표에 대한 감사보고서(을 제2호증)에는 'EE산업이 소각을 목적으로 보유 중이던 자기주식 416，200주(이 사건 계쟁주식을 가리킨다)를 2007. 11. 19. 임시주주총회에서 자본감소를 결의하여 2007. 12. 22. 자본변경등기를 하였다'는 취지가 기재되어 있다.

바. 김DD은 이 사건 주식양수도계약 직후인 2005. 11. 28. EE산업의 대표이사로 취임하였다가， 2009. 9. 11. EE산업에 대하여 인천지방법원 2009회합17호로 회생절차 개시결정이 내려지면서 관리인으로 선임되었고， 2010. 6. 21. EE산업에 대한 회생계 획인가결정이 내려진 후， 2010. 6. 22. 다시 EE산업의 대표이사로 취임하였다. EE산업은 회생계획인가결정이 내려진 2010. 6. 21. 김DD의 소유로 남아 있던 EE산업 발행주식 40만 주 중 32만 주를 추가로 소각하였고， 이에 따라 EE산업의 발행주식은 8만 주로 감소하였으며， 그 자본금은 000원에서 0000원(= 32만 주 × 000원)이 감소하여 000원(= 8만 주 x 000원)이 되었다.

사. 김DD은 2012. 11. 1. '이 사건 주식양수도계약 당시에는 감자(減資) 의사가 있었던 것이 아니었고， EE산업 인수 후 회사 운영 중에 어려움이 있어 2007. 12. 22. 1 차로 000원， 2010. 6. 21. 2차로 000원을 감자하여 이 사건 주식양수도계 약 당시 000원이었던 자본금이 두 번의 감자 후 000원이 되었다'는 내용의 진술서를 작성하여 제출하였다(갑 제19호증).

4. 판단

가. 주식 매도가 자산거래인 주식 양도에 해당하는지 또는 자본거래인 주식 소각 내 지 자본 환급에 해당하는지는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만，실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서 의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라，당사자의 의사와 계약체결의 경위， 대금의 결정방법，거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대 법 원 2010. 10. 28. 선 고 2008두19628 판결 등 참조).

나. 이 사건에서 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정，즉 원고 등 양 도인은 그들이 소유하고 있던 EE산업의 발행주식 전부를 김aa 등 양수인에게 일괄 하여 양도하였고，그 대금 역시 원고 등 양도인에게 일괄하여 지급되었으며，이는 실질 적으로 포괄적 영업양도를 하기 위한 방법이었던 것으로 보이는 점，따라서 이 사건 주식양수도계약에 의하여 양도된 주식 중 유독 원고가 증권거래세 과세표준 신고 당시 EE산업에게 양도하였다고 신고한 이 사건 계쟁주식 416，200주만이 소각을 위하여 양 도된 것이라고 보기는 어려운 점，이 사건 계쟁주식은 이 사건 주식양수도계약 체결 후 2년이 경과한 후에 소각되었고，당시 주식 소각을 위한 주주총회에서는 EE산업의 "사업형편상" 위 주식을 소각한다는 결의를 하였을 뿐인 점， EE산업에 대한 감사보고 서에는 'EE산업이 소각을 목적으로 위 주식을 보유 중이었다'고 기재되어 있으나，위 감사보고서는 위 주식의 소각 후에 사후적으로 작성된 것에 불과하고， EE산업이 사전에 소각을 목적으로 위 주식을 보유 중이었다고 인정할 만한 아무런 객관적인 자료 가 없는 점(이 사건 주식양수도계약서나 위 주식의 양도 및 소각을 위한 각 주주총회 의사록 등에는 EE산업이 위 주식을 소각을 목적으로 취득하였다는 취지의 기재가 전 혀 없다)， 김DD 역시 위 주식을 소각 목적으로 취득한 것이 아니고 사후에 회사 운영 중에 어려움이 있어 이를 소각한 것이라고 진술하고 있는 점， EE산업은 2009년에 회생절차개시결정을 받았고， 2010년에 회생계획인가결정을 받았으며，그 과정에서 추가 로 김DD 소유의 주식을 소각하였는데，이에 비추어 보면 김DD의 위 진술은 신빙성 이 있다고 보이는 점，원고 등 양도인과 김DD은 아무런 특수관계가 없는 점 등의 사 정을 종합하면，원고가 EE산업에게 소각을 목적으로 이 사건 계쟁주식 000원을 양도하였다거나，EE산업이 원고로부터 소각을 목적으로 취득한 위 주식을 그 취득 목적에 따라 소각한 것이라고 보기는 어렵고，오히려 원고 등 양도인은 김DD 등 양수인에게 포괄적 영업양도를 하기 위한 방법으로 EE산업의 발행주식 전부를 일괄하여 양도하였고，그 후 EE산업이 그 사업상 필요에 의하여 이 사건 계쟁주식을 포함 한 일부 발행주식을 순차적으로 소각한 것에 불과하다고 할 것이다. 나아가 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제3호는 의제배당을 배당소득의 일종으로 규정하고 있고，같은 조 제2항 제1호는 주식 의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전 기타 재산의 가액이 주주가 당해 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액을 의제배당이라고 규정하고 있으며，구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제46조 제4호는 배당소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기는 주식의 소각，자본의 감소를 결정한 날로 한다고 규정하고 있는바，앞서 본 사정에 비추어 보면，원고가 2005. 11. 19. 체결된 이 사건 주식양수도계약에 의하여 취득한 양도대금을 2007. 12. 22.자 주식의 소각으로 인하여" 소급적으로 원고가 취득한 금전이라고 볼 수도 없으므로，이는 의제배당소득에 해당한다고 할 수도 없다・ [또한 피고가 이에 대하여 2005년 귀속 종합소득세를 부과한 것은 구 소득세법 시행령 제46조 제4호를 위반하여 수입시기(귀 속연도)를 잘못 파악한 것이라고 할 것이다.

다. 이에 대하여 피고는， 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제341조， 제341조의2는 회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하면서 그 외의 경우에는 회사의 자기주식 취득을 금지하고 있는바， EE산업의 경우 "주식을 소각하기 위한 때 (제341조 제1호) 외에는 원고로 부터 자기주식을 취득할 수 있는 사유가 없는 점 등에 비추어， 이 사건 계쟁주식의 양도는 주식 소각 절차의 일환으로 이루어진 것으로서 그 대금은 주식의 유상소각에 의한 자본 환급에 해당하는 것이므로 의제배당소득에 해당한다고 주장한다. 그러나 구 상법 제341조 및 제341조의2는 회사가 자기주식을 취득할 수 있는 경우를 열거하고 있으나， 이러한 규정이 있다고 하여 원고 및 EE산업이 위 조항에서 규정하고 있는 목적으로 이 사건 계쟁주식을 양도 ・ 양수하였다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라(구 상법 제342조는 회사가 주식을 소각하기 위하여 자기주식을 취득한 경우에는 지체 없이 주식실효의 절차를 밟아야 한다고 규정하고 있는바， 피고와 같이 구 상법 제341조 제1호의 규정을 들어 EE산업이 소각을 위하여 자기주식을 취득한 것이 라고 주장한다면， 마찬가지 논리로 EE산업이 구 상법 제342조의 규정에 따라 지체 없이 주식실효의 절차를 밟지 않은 점을 근거로 들어 EE산업이 당초 소각을 위하여 자기주식을 취득한 것은 아니라고 주장하는 것도 가능하며，이러한 점에 비추어 보면 결국 피고의 위와 같은 주장은 규범과 사실을 혼동하거나 규범을 사실로 오인한 것에 불과하다고 할 것이다)， 위 구 상법의 규정에 의하면 회사는 주식을 소각하기 위한 때 외에 이사 등에게 주식매수청구권을 부여하기 위한 목적이 있는 때 등 여러 가지 경우에 자기주식을 취득할 수 있고， 심지어 위 구 상법에서 규정하고 있는 경우에 해당하지 않는 때에도 자기주식을 취득할 수도 있는 것이므로， 위 규정을 근거로 원고가 EE산업에게 소각을 목적으로 이 사건 계쟁주식을 양도하였다고 인정할 수는 없다. 따 라서 피고의 주장은 이유 없다.

라. 결국 이 사건 계쟁주식의 양도차익을 의제배당소득에 해당하는 것으로 보고한 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 살펴볼 펼요 없이 위법하므로 취소되어야한다.

5. 결론

그렇다면，원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바，이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로，원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고， 이 사건 처분을 취소한다.

심급 사건

-인천지방법원 2012.05.03.선고 2011구합5296

서울고등법원 2012.12.20.선고 2012누14530

-대법원 2013.05.24.선고 2013두1843

참조조문