2016노2149 가. 상습상해

나. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알

선등)

다. 여신전문금융업법 위반

라. 식품위생법위반

마. 전자금융거래법 위반

바. 증거인멸

사. 증거은닉

1.가.나.다. 라.. A

2. 가.나.다. 라마. B

3.바.사. C.

쌍방

백상렬, 최은영(기소), 박혜란(공판)

법무법인 D(피고인들을 위한 사선)

담당 변호사 E

법무법인 HE(피고인 A, B을 위한 사선)

담당 변호사 HF, HG

광주지방법원 순천지원 2016. 6. 15. 선고 2016고단131, 524(병

합), 886(병합) 판결

2016. 11, 16.

원심판결 중 피고인 A, B에 대한 유죄부분을 파기 한다. 피고인 A를 징역 1년 6개월, 피고인 B을 징역 1년에 각 처한다. 피고인 A, B에 대한 공소사실 중 성매매알선등행위의처벌등에관한법률위반(성매매알선 등)의 점은 면소.

피고인 C과 검사의 피고인 A, B의 무죄부분 및 피고인 C에 대한 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들

(1) 피고인 A, B의 법리오해 주장

(가) 피고인들이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 AB, AD에게 각각 상해와 폭행을 가한 것은 사실이다. 그러나 피고인들에게는 폭력행위의 습벽이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인들에 대한 상습상해의 점을 유죄로 판단하였다. 따라서 원심판결에는 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(나) 피고인들에 대한 이 사건 성매매알선등행위의처벌등에관한법률위반(성매매 알선등)의 점은 원심 판시 확정판결의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있고, 위 확정판결의 선고일 이전에 행해진 것이므로 면소판결이 선고되어야 한다. 그럼에도 원심이 이를 유죄로 판단한 것은 면소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 피고인 C의 사실오인 주장

피고인은 CCTV 모니터와 셋톱박스를 은닉한 사실이 없다.

(3) 양형부당

원심이 피고인들에게 선고한 각 형(① 피고인 A: 징역 2년 6개월, ② 피고인 B : 징역 2년, ③ 피고인 C: 징역 10개월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인(원심 판시 무죄부분에 대하여)

검사가 제출한 증거들에 의하면 이 부분 공소사실을 모두 인정할 수 있음에도 불구하고 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 피고인 A, B의 폭력행위의 습벽이 없다는 주장에 대하여

피고인들은 원심에서도 같은 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 근거로 피고인들의 위 주장을 받아들이지 않았다.

원심판결의 이유를 기록과 면밀하게 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다.

다. 피고인 A, B의 면소판결이 선고되어야 한다는 주장에 대하여

(1) 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조).

(2) 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고인들은 2015. 12. 30. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알 선등)죄로 각 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받았고(광주지방법원 순천지원 2015고 단1605호), 위 판결은 2016. 1. 7. 확정되었다. 위 확정판결의 범죄사실은 "피고인들은 여수시 HH(도로명 주소 : 여수시 AA}에 있는 'T주점'(이하 '이 사건 유흥주점'이라 한다)을 운영하면서 2014. 7. 28.부터 2014. 12, 31.까지 47회에 걸쳐 성매매를 알선하였다."는 것이다(이하 '종전 범행'이라 한다).

(나) 그리고 피고인들에 대한 이 사건 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성 매매알선등)의 점에 관한 공소사실은 "피고인들은 이 사건 유흥주점을 운영하면서 2015. 1. 17.부터 2015. 11. 22.까지 여종업원들로 하여금 77회에 걸쳐 성매매를 알선하였다."는 것이다.

(다) 피고인들은 종전 범행을 하다가 2015. 1. 3.경 단속되어 경찰에서 조사를 받았다.

(라) 이 사건과 관련하여 피고인들은 수사기관에서 2015. 1.경 종전 범행으로 경찰에 단속된 후 이 사건 유흥주점을 다른 사람에 넘기려고 하였지만 넘겨받을 사람이 나타나지 않았고, 여종업원들에게 지급한 선불금을 일부라도 회수하여야겠다는 생각에 1년만 이전과 같은 방식으로 영업하기로 하였으며, 사업자명의만 피고인 A의 오빠인 H으로 변경하였다고 진술하였다. 실제로 피고인들은 2015. 1. 14. 이 사건 유흥주점의 영업자를 피고인 B에서 H으로 변경하였고, 같은 달 16. 사업자와 신용카드가맹점 개설자 명의도 H으로 변경하였다.

(마) 피고인들은 종전 범행으로 이 사건 유흥주점이 단속된 뒤에도 영업을 중단함이 없이 이 사건 유흥주점을 계속 운영하면서 성매매를 알선하였고(경찰에 단속된 2015. 1. 3.경부터 같은 달 21.경까지도 이 사건 유흥주점에서 피고인 B 명의로 개설한 카드단말기로 계속하여 결제가 이루어졌고, 그 이후에는 H 명의로 개설된 카드단말기로 계속하여 결제가 이루어졌다), 상호, 영업장소, 영업방식, 피고인들이 이 사건 유흥주점 운영에서 담당하는 역할 등에도 변경은 없었으며, 이 사건 유흥주점에서 일하는 여종업원들(J, AB, AS 등)이나 직원들도 대부분 교체 없이 그대로 유지되었다. (3) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들이 종전 범행을 하다가 경찰에 단속된 후 영업자와 사업자, 신용카드가맹점 개설자 명의를 변경하였고, 여종업원들의 일부가 교체되기는 하였으나, 피고인들이 위와 같이 단속된 후에도 계속하여 같은 상호와 방식으로 이 사건 성매매 알선행위를 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행은 종전 범행과 모두 단일하고 계속된 범의 하에 저질러진 영업범이라고 할 것이고, 종전 범행과 이 사건 성매매 알선행위는 포괄적으로 1개의 범죄행위를 구성한다.

따라서 위 확정판결의 효력은 위 판결이 선고되기 전에 행하여진 이 부분 공소사실에도 미친다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고해야 한다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 면소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.다. 피고인 C의 CCTV 모니터와 셋톱박스를 은닉한 사실이 없다는 주장에 대하여 (1) 피고인은 원심에서도 같은 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은 판시와 같은 사정들을 근거로 피고인의 위 주장을 받아들이지 않았다.

(2) 원심이 그 이유로 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 수사기관에서 피해자 AB이 병원 응급실로 실려간 후 문제가 될까봐 이 사건 유흥주점에 있던 영업장부 10권을 다른 곳으로 옮겼다고 진술하였는데, 이 사건 당시 피해자 AB이 병원 응급실로 실려간 것과 관련하여 가장 중요한 증거는 이 사건 유흥주점을 녹화한 장면이 담겨있는 CCTV모니터와 셋업박스였던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

라. 검사의 주장에 대하여

(1) 이에 대하여 원심은 판시와 같은 사정들을 들어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.

(2) 원심이 그 이유로 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

(가) 식품위생법위반의 점에 대하여

① 같은 건물에 자리 잡은 'U' 카페와 'BD' 유흥주점은 간판과 출입문은 따로 설치되어 있지만 내부는 경계가 없어 서로 돌아다닐수 있도록 통로가 연결되어 있고 화장실과 주방도 함께 사용하는 등 사실상 하나의 업소라고 볼 수 있다.

피고인들은 바지사장을 내세워 'BD' 유흥주점을 운영하였고, 이 사건 유흥주점과 'BD' 유흥주점은 가까운 거리에 위치해 있어 이 사건 유흥주점의 여종업원들과 직원들은 'BD' 유흥주점에서 접대하거나 일하기도 하였다. 'U' 카페에도 노래방기기가 설치되어 있었다.

③ 그러나 이 사건 유흥주점에서 일한 여종업원들은 수사기관과 원심 법정에서 'U' 카페는 보도아가씨들이 옷을 갈아입는 장소나 대기실로 사용되었고, 'U' 카페는 'BD' 유흥주점의 대형룸이라고 진술한 점, 여종업원들 중 M와 L은 'U' 카페는 영업을 하지 않았다고 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 'BD' 유흥주점을 운영하면서 'U' 카페의 시설을 간헐적으로만 사용한 것으로 보인다.

(나) 피고인 C의 2015. 11. 23.경 영업장부 3권에 관한 증거은닉의 점 ① 경찰은 2015. 12. 12. 있었던 압수수색 과정에서 'U' 카페 출입문 좌측 창고에 있던 위 영업장부 3권을 발견하였다.

② 그런데 이 사건 당시 피고인은 이 사건 유흥주점에서 문제가 될 만한 자료를 없애기 위하여 원심이 유죄로 인정한 영업장부 10권을 자신의 주거지에 옮겼다가 다시 밖으로 가지고 나와 손괴하였다.

③ 그런데 피고인이 유독 위 영업장부 3권만을 위 영업장부 10권과 함께 손괴하지 않고 발견되기 쉬운 창고에 방치하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

3. 피고인 C과 검사이 피고인 C에 대한 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 일부 범행에 대하여는 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 점, 피고인에게 동종 전과는 없는 점, 피고인이 유흥주점 종업원의 지위에서 업주인 B의 지시로 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 유리한 정상이다.

반면에 피고인의 증거은닉·인멸 범행은 적정한 수사권의 발동을 저해하여 국가의 형사사법 기능에 장애를 가져올 수 있다는 점에서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 은닉한 증거는 이 사건의 실체적 진실을 밝히는 데 가장 핵심적인 역할을 할 수 있었던 자료인 점 등은 불리한 정상이다.

그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인 C과 검사의 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)의 점에 관한 피고인 A, B의 법리오해 주장은 이유 있고, 이 부분 공소사실과 위 피고인들에 대한 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 위 피고인들과 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 364조 제6항에 따라 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 C과 검사의 피고인 A, B의 무죄부분 및 피고인 C에 대한 각 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 원심판결문 32쪽 4행의 "2015." 다음에 "11. 23."이 누락되었음이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1 항에 따라 직권으로 이를 추가하는 것으로 경정 한다).

[피고인 A, B에 대하여 새로 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 1. 가.항을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다(형사소송법 제369조). 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 여신전문금융업법 제70조 제3항 제3호, 제19조 제5항 제3호, 형법 제30조(다른 신용카드가맹점의 명의 사용의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3 항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양수의 점), 각 형법 제264조, 제257조 제1항(상습상해의 점)

1. 상상적 경합

각 형법 제40조, 제50조(각 전자금융거래법위반죄 상호간)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범처리

각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 상습상해 범행은 유흥주점을 운영하는 피고인들이 업주와 피고용자의 관계로 예속되어 있는 피해자들을 상습적으로 폭행한 것으로써 그 죄질이 좋지 못한 점, 이로 인하여 피해자들은 커다란 육체적·정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점, 피고인 B은 동종 폭력 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인들은 피해자 AB이 사망하자 사건을 은폐하기 위하여 종업원들을 회유하고 수사기관에서도 변명으로 일관하는 등 범행 후의 정황도 좋지 못한 점, 피고인들의 여신전문금융업법위반 범행은 신용카드 거래질서를 어지럽히고 조세포탈 등을 초래할 위험성이 커서 엄히 처벌할 필요가 있고 피고인들의 범행기간이 짧지 않으며 매출액도 적지 않은 점 등은 불리한 정상이다.

반면에 피고인들이 당심에 이르러 대체로 자신들의 잘못을 인정하며 반성하는 점, 원심에서 피해자 AC, AD과 합의하였고, 당심에서 피해자 AB의 유족들과 합의하여 이들이 피고인들에 대한 처벌을 바라지 않는 점, 이 사건 각 범행은 원심 판결 첫머리에 기재된 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 함께 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 유리한 정상이다.

그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분 피고인 B의 피해자 피해자 AB에 대한 상해의 점의 요지는, 원심 판시 무죄부분 2. 가., 3. 가.항 기재와 같고, 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였으며, 원심판결의 이유를 기록과 면밀하게 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 원심 판시 범죄사실 3항 기재 상습상해의 점을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사이종채

판사박병곤

판사정영민