원심판결을 파기한다.

피고인을 원심 판시 [2015고단1336] 제1의 가.

죄, 제2 별지 범죄일람표...

1. 항소이유의 요지 원심의 양형(징역 10월 및 징역 8월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 직권판단

가. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 나.

기록에 의하면, 피고인은 ① 2014. 12. 12. 대전지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 12. 20. 판결이 확정되었고(이하 ‘①전과 죄’), ② 2015. 2. 13. 대전지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 2. 24. 판결이 확정되었는데(이하 ‘②전과 죄’), ②전과 죄는 ①전과 죄의 판결 확정 전에 저질러진 범행임을 인정할 수 있다.

다. [2015고단1336] 제1의 가.

죄, 제2 별지 범죄일람표 연번 1 내지 13, [2015고단1417] 및 [2015고단2729], [2015고단2763] 각 죄, [2015고단2243] 제1의

가. 1), 2) 및 나.,

제2의 각 죄는 ②전과 죄의 판결 확정 전에 범한 것이기는 하나, ②전과 죄가 ①전과 죄의 판결 확정 전에 범한 이상 위 법리에 따라 ②전과 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로, 형법 제37조 후단 경합범 관계가 성립할 수 없다.

그럼에도 위 죄와 ②전과 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다

한편 위 죄는 ②전과 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지...