원심판결을 파기한다.

피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 1년 2월에, 판시 제2의 죄에...

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(판시 제1죄: 징역 1년 2월, 판시 제2죄: 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단(판시 제1의 죄에 대하여) 원심은 판시 제1의 죄가 원심 판시 첫머리의 확정판결의 대상 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다고 보고 형법 제39조 제1항을 적용하여 경합범 처리 및 감경을 한 끝에 위 죄에 대하여 피고인에게 징역 1년 2월을 선고하였다.

그러나 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다

(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 참조). 기록에 의하면 원심 판시 첫머리의 확정판결의 대상 범죄는 피고인이 2004. 8. 하순경 마약투약자에게 메스암페타민 1회 투약분 상당을 교부함으로써 향정신성의약품을 수수하였다는 것이다.

그런데 피고인에게는 이미 2005. 8. 30. 광주지방법원에서 징역 6월이 선고되어 같은 해 10. 26. 확정된 사기죄의 판결 및 2007. 4. 24. 대구지방법원에서 징역 1년 6월 및 징역 6월이 선고되어 같은 날 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해)죄 등의 판결이 있었고, 원심 판시 첫머리의 확정판결의 대상 범죄는 위 판결들이 각 확정되기 전에 범한 것이어서 위 판결들의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있었다.

때문에 원심 판시 첫머리의 확정판결의 대상 범죄와 이 사건 판시 제1의 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다.

그러므로 판시 제1의 죄와 원심 판시 첫머리의 확정판결의 대상 범죄 사이에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없음에도...