피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 각 죄는 피고인이 서울고등법원에서 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄 등으로 징역 1년 8개월을 선고받은 판결이 2018. 10. 31. 확정되기 전인 2018. 9. 14. 및 2018. 9. 15.에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 서울중앙지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(공중밀집장소에서의추행)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 10. 11. 판결이 확정된 전과가 있고, 2018. 10. 31. 판결이 확정된 죄는 위 2017. 10. 11. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2018. 10. 31. 판결이 확정된 죄와 이 사건 각 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다.

따라서 2018. 10. 31. 판결이 확정된 죄와 이 사건 각 죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다.

그렇다면 원심이 이 사건 각 죄와 위 2018. 10. 31. 판결이 확정된 죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 인정됨을...