허위사실의 보도로 인한 형법 제307조 , 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 명예훼손죄의 성립 여부나 형법 제310조 위법성조각사유의 존부 등을 판단하는 방법

객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현하였지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 방식으로 이루어진 경우에는 사실을 적시한 것으로 보아야 한다. 그리고 이러한 보도내용으로 인한 형법 제307조 제1항 , 제2항 과 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 , 제2항 등에 의한 명예훼손죄의 성립 여부나 형법 제310조 의 위법성조각사유의 존부 등을 판단할 때, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다. 그 보도내용에 인용된 소문 등의 내용이나 표현방식, 그 신빙성 등에 비추어 암시된 사실이 무엇이고, 그것이 진실인지 여부 등에 대해 구체적으로 심리·판단하지 아니한 채 그러한 소문, 제3자의 말 등의 존부에 대한 심리·판단만으로 바로 이를 판단해서는 안된다.

구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조(현행 제70조) 제1항 , 제2항 , 형법 제307조 제1항 , 제2항 , 제310조

피고인 1외 1인

피고인 1 및 검사(피고인들에 대하여)

법무법인 새길 담당변호사 배삼희외 7인

서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006노2570 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각한다.

1. 피고인 1의 상고이유 및 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 함께 판단한다.

가. 언론매체가 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나, 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 보아야 할 것인바, 여기서 ‘그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것을 의미하는데, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 무방하고, 여기서 ‘진실한 사실’이라고 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서, 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하며, 언론ㆍ출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어 공공적ㆍ사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 공적인 존재나 공적인 관심 사안에 대한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2003다52142 판결 , 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다8262 판결 , 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다53214 판결 등 참조).

한편, ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 그 인정 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하고( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 등 참조), ‘사람을 비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하지만( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 , 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결 , 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1525 판결 등 참조), 독자, 시청자, 청취자 등은 언론매체의 보도내용을 진실로 신뢰하는 경향이 있고, 언론매체는 이러한 신뢰를 기반으로 사회에 대한 비판ㆍ감시기능을 수행하는 것이라는 점 등을 고려하면, 언론매체가 피해자의 명예를 현저하게 훼손할 수 있는 보도내용의 주된 부분이 허위임을 충분히 인식하면서도 이를 보도하였다면 특별한 사정이 없는 한 거기에는 사람을 비방할 목적이 있다고 볼 것이고, 이 경우에는 위와 같은 법리에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없는 것이다.

그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 형법 제307조 제1항 , 제2항 과 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제61조 제1항 , 제2항 에서 규정하는 ‘사실의 적시’가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정 , 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다64487 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부나 형법 제310조 의 위법성조각사유의 존부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 하고, 그 보도내용에 인용된 소문 등의 내용이나 표현방식, 그 신빙성 등에 비추어 암시된 사실이 무엇이고, 그것이 진실인지 여부 등에 대해 구체적으로 심리·판단하지 아니한 채 그러한 소문, 제3자의 말 등의 존부에 대한 심리ㆍ판단만으로 바로 위 보도로 인한 위 각 법 규정의 명예훼손죄의 성립 여부나 위법성조각사유의 존부 등을 판단할 수는 없다.

나. 이 사건 공소사실의 요지는 “위 피고인이 피해자 공소외 1을 비방할 목적으로, ① 2005. 9. 23. 15:00경 대구 동구 신천동 소재 (상호 생략) 호텔 지하 1층에 있는 공소외 2가 운영하는 ‘럭셔리’ 바에서, 전날 밤 대구고등검찰청과 대구지방검찰청에 대한 국회 국정감사가 끝난 후 국회 법제사법위원회(이하 ‘법사위원회’라고 한다) 소속 국회의원인 피해자가 같은 위원회 소속 국회의원들 및 대구지방검찰청 소속 검사들과 위 바에서 술을 마시면서 공소외 2 등에게 욕설을 하였다는 제보를 받고 매일신문, 연합뉴스 등 다른 언론매체의 기자들과 함께 공소외 2를 인터뷰하면서, 사실은 공소외 2로부터 단순히 ‘피해자가 심한 욕설을 하여 모욕감을 느꼈다’는 취지의 말을 들은 사실이 있을 뿐, ‘피해자가 여성 성기를 비유한 욕설을 하여 성희롱을 당하고 성적 모욕감을 느꼈다’는 취지의 말은 들은 사실이 없음에도 불구하고, 같은 날 17:30경 (상호 생략) 호텔 건너편에 있는 상호불상 피씨방에서, 오마이뉴스의 ‘기사쓰기’란에 「칵테일바 여사장 H씨(여)는 23일 오마이뉴스 기자와 만나 ‘주의원이 술을 마시는 도중 계속적으로 여성 성기를 비유한 욕설을 하면서 추태를 부렸다.’면서 ‘차마 말로 옮기지 못할 정도로 심한 성적 모욕감을 느꼈다.’고 주장했다」는 내용의 기사를 게재하여 위 기사가 오마이뉴스(www.ohmynews.com)의 메인화면에 게재되고 불특정 다수의 사람들이 볼 수 있게 함으로써, 마치 피해자가 단순히 욕설을 하는 차원을 넘어 여성에 대하여 성희롱을 가하고 성적 모욕감을 느끼게 하는 행위를 한 것처럼 인식될 소지가 있도록 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고, ② 2005. 9. 25. 21:30경 공소외 2와 전화통화를 하면서 사실은 위 가항 기재 기사의 내용에 대하여 항의를 받았을 뿐, 공소외 2가 위 기사의 내용처럼 ‘피해자가 여성 성기를 비유한 욕설 등 성적 폭언을 한 것이 맞다’는 취지로 그 내용을 확인해 준 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 2005. 9. 26. 12:36경 (상호 생략) 호텔 부근에 있는 상호불상 모텔 객실에서, 오마이뉴스 ‘기사쓰기’란에 「22일 밤 ‘술자리 추태’ 사건이 벌어졌던 대구 모 호텔 지하 L 칵테일바의 H사장(여)은 이번 사건의 발단이 됐던 공소외 1 한나라당 의원의 추태가 사실이라고 재확인했다. H사장은 23일 기자와 만나 “주의원이 술을 마시는 도중 계속적으로 여성 성기를 비유한 욕설을 하면서 추태를 부렸다.”면서 “차마 말로 옮기지도 못할 정도로 성적 모욕감을 느꼈다.”고 주장했고 오마이뉴스는 이를 가감 없이 보도했다. ··· H사장은 25일 밤 9시 30분경 오마이뉴스 기자에게 전화를 걸어와 이같이 밝혔다. ··· H사장이 전화를 걸어와 밝힌 이 같은 내용은 ‘진실 논란’이 일었던 공소외 1 의원의 ‘성적 폭언’이 사실이었음을 재확인하는 한편 ···」이라는 내용의 기사를 게재하여 위 기사가 오마이뉴스 메인화면에 게재되고 불특정 다수의 사람들이 볼 수 있게 함으로써, 위 가항과 같은 취지로 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다”는 것이다.

원심은 그 판시와 같은 공소외 2의 인터뷰 및 전화통화 내용 등의 사실을 인정한 다음, 피해자가 술자리에서 욕설만 했는지 아니면 실제로 여성 성기를 비유한 욕설을 했고, 이로 인하여 공소외 2가 성적 모욕감을 느꼈는지를 살펴볼 필요도 없이, 위 피고인이 이 사건 각 기사에서 공소외 2가 주장 또는 확인해 주었다고 게재한 내용이 실제로는 위 피고인이 공소외 2와 인터뷰하거나 전화통화를 하면서 들은 것과는 다름이 분명하므로 이 사건 각 기사는 허위이고, 위 피고인이 이를 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없다고 보아 위 피고인에게 형법 제307조 제2항 소정의 허위사실 적시로 인한 명예훼손죄의 죄책이 있다고 판단하고, 나아가 위 피고인은 공소외 2와의 인터뷰 내용, 전화통화 내용을 그대로 전달하지 아니하고 피해자가 위 술자리에서 성과 어떤 연관이 있는 행위를 하였다는 취지로 이해되도록 할 목적으로 이 사건 각 기사를 작성·게재하였던 것으로 보이기는 하나, 반면에 피해자가 국정감사업무를 마친 뒤 법사위원회 소속 여러 의원들과 피감기관인 대구지검 검사들과 술자리를 같이 하였고, 그 과정에서 술집 주인 및 종업원들에게 심한 욕설을 하면서 소란을 피웠으며, 그로 인하여 공소외 2가 모욕감을 느낀 사실은 공소외 2의 인터뷰에 의해 확인되는 것인바, 이 사건 각 기사가 완전히 허구의 내용을 가공하여 작성한 것이 아니라 실제 있었던 사실에 어느 정도의 허위 사실을 덧붙인 정도의 것인 점, 국회의원들이 국정감사를 마친 그날 피감기관의 공무원들과 함께 술자리를 가지는 것이나 술자리에서의 국회의원의 부적절한 언행에 대하여는 선거권을 가진 국민들에게 널리 알려서 그 행위자에 대한 판단의 자료로 삼도록 할 필요성이 일반인들에 비하여 훨씬 높다고 보이는 점, 실제로 이 사건 각 기사의 내용을 보면 국정감사기간에 피감기관 검사들과 술자리를 가진 점이 부적절하다는 점을 지적하고 있기도 한 점 등에 비추어, 위 피고인이 이 사건 각 기사를 작성·게재함에 있어 피해자를 비방할 목적이 있었다고 인정하기는 어렵다고 보아 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄에 대해서는 이유에서 무죄라고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.

앞서 본 바와 같이, 이 사건 각 기사의 내용은 위 각 보도내용의 요지는 ‘ 공소외 2가 국회의원인 피해자로부터 여성 성기를 비유한 욕설을 들었고, 이에 심한 성적 모욕감을 느꼈다고 말하였다’라는 취지로서, 위 각 기사의 주요 부분은 공소외 2가 위와 같이 말하였다는 사실이 아니라 위 각 기사에서 암시된 ‘국회의원인 피해자가 공소외 2에게 여성 성기를 비유한 욕설을 하고, 이에 공소외 2가 심한 성적 모욕감을 느꼈다’는 사실(이하 ‘이 사건 적시사실’이라 한다)이라고 보아야 하고, 이 사건 공소사실도 이 사건 각 기사가 피해자를 비방할 목적으로 허위보도를 하였다는 것으로서, 이로 인하여 공소외 2를 피해자로 하는 명예훼손죄가 성립한다는 취지가 아님은 분명하다.

한편, 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 피해자의 명예를 현저하게 저하시키는 내용이므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 각 기사를 언론매체를 통하여 공표한 위 피고인의 행위가 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부 등을 판단함에 있어서는 원칙적으로 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 할 것이고, 이 사건 기사에 인용된 공소외 2의 발언내용이 실제 발언내용과 일치하는지 여부만으로 이를 판단할 것은 아니다.

그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 2가 위 피고인에게 한 진술의 사실 여부 또는 그 신빙성 등에 대해 구체적으로 심리·판단하지 아니한 채, 위 피고인이 공소외 2와 인터뷰하거나 전화통화를 하면서 들은 것과는 다른 내용으로 보도하였다는 사실만을 토대로 하여 이 사건 각 기사는 허위이고, 위 피고인이 이를 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없어 위법성이 조각되지 않는다고 판단하면서, 정작 이 사건 적시사실이 진실에 해당하는지 여부나 위 피고인이 이 사건 적시사실을 진실이라고 믿었거나 그렇게 믿은 데에 상당한 이유가 있는지 여부 등에 대해서는 아무런 심리ㆍ판단을 하지 아니하였다.

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 만약 위와 같이 피해자의 명예를 현저하게 훼손할 수 있는 이 사건 적시사실 자체가 허위이고 위 피고인이 위 적시사실의 주요 부분이 허위임을 충분히 인식하였다면, 특별한 사정이 없는 한 거기에는 피해자를 비방할 목적이 있다고 볼 것이고, 이 경우에는 형법 제310조 및 거기에서 파생된 법리에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없는 것이므로, 피고인의 행위는 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 반면에, 이 사건 적시사실이 진실이거나 위 피고인에게 위 적시사실의 허위성에 대한 인식이 없었다면 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄는 물론, 원심이 유죄로 인정한 형법 제307조 제2항 소정의 명예훼손죄도 성립되지 않는 것이며, 나아가 원심이 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄에 대하여 이유에서 무죄로 판단하면서 든 여러 사정들을 고려할 때 구 정보통신망법 제61조 제1항 의 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘비방의 목적’이나 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 위법성 역시 부정된다고 볼 여지가 없지 않다고 할 것이다.

그렇다면 원심의 위와 같은 조치에는 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 각 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고인 2에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.

형법 제307조 제2항 의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면, 사실을 적시하는 사람이 그 사실을 허위라고 인식하였어야 한다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 88도1008 판결 , 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 사실에 비추어 피고인 2로서는 공소외 1 의원이 전날 일어난 사건을 무마하려고 검사를 보내 공소외 2를 만나게 했다는 취지의 제보를 진실이라고 믿고서 이 사건 성명서를 작성하였던 것으로 보이므로, 피고인 2에게 이 사건 성명서의 내용이 허위사실이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.