2016 도 10089 가. 살인 미수 [ 추가 된 죄명 : 국가 보안법 위반 ( 찬양 .

고무 등 ) ]

나. 외국 사절 폭행

다. 업무 방해

라. 공무 집행 방해

A

피고인 및 검사

변호사 B

서울 고등 법원 2016. 6. 16. 선고 2015-2662, 2016-934 ( 병합 ) 판결

2016. 9. 28 .

상고 를 모두 기각 한다 .

상고 이유 를 판단 한다 .

1. 피고인 의 상고 이유 에 대한 판단

가. 살인 미수 관련 주장 에 관하여 원 심판결 과 원심 이 유지 한 제 1 심판결 이유 를 원심 이 유지 한 제 1 심이 적법 하게 채택하여 조사한 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원심 이 이 사건 살인 미수 범행 의 경위 및 동기, 범행 도구 인 과도 의 크기 와 용법, 공격 강도, 부위 와 반복성, 피해자 가 입은 상해 의부위 와 정도 등에 관한 그 판시 와 같은 사정 을 들어 피고인 에게 적어도 미필적 으로나마 살인 의 고의 가 있었다고 본 제 1 심의 판단 을 유지 한 것은 정당 하고, 거기 에 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 사실 을 오인 하는 등 의 잘못 이 없다 .

나. 업무 방해, 공무 집행 방해 관련 주장 에 관하여 이 사건 공소 사실 중 시내 버스 운전 기사 에 대한 업무 방해 의 점, 서대문구 청 공무원

과 서울 구치소 의무관 및 서울 구치소 교도관 C 에 대한 각각 의 공무 집행 방해 의 점 에 대한 피고인 의 상고 이유 주장 요지 는 결국, 사실심 인 원심 의 전권 에 속하는 증거 의 취사 선택 과 사실 의 인정 을 탓 하는 취지 에 불과 하므로 적법한 상고 이유 가 되지 못한다 .

다. 심신 미약 주장 에 관하여 원 심판결 이유 에 의하면, 원심 은 이 사건 각 범행 당시 심신 미약 의 상태 에 있었다는 피고인 의 주장 을 배척 하였음 을 알 수 있으므로, 원심 이 심신 미약 주장 에 관한 판단 을 누락 한 잘못 이 있다는 상고 이유 는 받아 들일 수 없다 .

나아가 피고인 이 이 사건 각 범행 에 이르게 된 경위, 범행 동기 및 수법, 범행 을 전후한 피고인 의 행동 등 기록 에 나타나는 여러 사정 에 비추어 보면, 이 사건 각 범행 이심신 미약 의 상태 에서 이루어 졌다는 피고인 의 주장 을 배척 한 원심 판단 은 정당 하다 .

라. 양형 부당 주장 에 관하여

피고인 의 연령 · 성행 · 지능 과 환경, 피해자 들 과 의 관계, 이 사건 각 범행 의 동기 · 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 에 나타난 양형 의 조건 이 되는 여러 가지 사정 을 살펴보면, 피고인 에 대하여 징역 12 년 을 선고 한 원심 의 형 의 양정 이 심히 부당 하다고 볼 수 없다 .

마. 국가 보안법 위반 ( 찬양 · 고무 등 ) 관련 주장 에 관하여 피고인 의 상소 는 불이익 한 원 재판 을 시정 하여 이익 된 재판 을 청구 함 을 그 본질 로 하는 것이어서 재판 이 자기 에게 불이익 하지 아니 하면 이에 대한 상소권 을 가질 수 없으므로 피고인 에게 가장 유리한 판결 인 무죄 판결 에 대한 피고인 의 상고 는 부적법 하다 ( 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도11200 판결 등 참조 ) .

피고인 은 국가 보안법 위반 ( 찬양 · 고무 등 ) 의 점 에 대하여 도 상고 하면서 상고 이유 를 기재 하고 있으나, 이 부분 은 원심 에서 이유 무죄 로 판단 되었으므로 피고인 에게 상소 의 이익 이 없어 부적법 하다 .

2. 검사 의 상고 이유 에 대한 판단

국가 보안법 제 1 조 제 1 항 은 " 이 법 은 국가 의 안전 을 위태롭게 하는 반 국가 활동 을 규제 함으로써 국가 의 안전 과 국민 의 생존 및 자유 를 확보 함 을 목적 으로 한다. " 고 규정 하고, 제 2 항 에서 " 이 법 을 해석 적용 함에 있어서는 제 1 항의 목적 달성 을 위하여 필요한 최소 한도 에 그쳐야 하며, 이를 확대 해석 하거나 헌법 상 보장 된 국민 의 기본적 인권 을 부당하게 제한 하는 일 이 있어서는 아니 된다. " 고 규정 하고 있을 뿐 아니라, 유추 해석 이나 확대 해석 을 금지 하는 죄형 법정 주의 의 기본 정신 에 비추어서 도 그 구성 요건 을 엄격히 제한 해석 하여야 한다 ( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원 합의체 판결 등 참조 ) .

국가 보안법 제 7 조 제 1 항 에서 정하고 있는 이른바 ' 반 국가 단체 등 활동 동조 죄 ' 에서 말하는 ' 동조 행위 ' 라 함 은 반 국가 단체 등 의 선전 · 선동 및 그 활동 과 동일한 내용 의 주장 을 하거나 이에 합치 되는 행위 를 하여 반 국가 단체 등 의 활동 에 호응 · 가세 하는 것을 말한다. 그리고 국가 의 존립 · 안전 이나 자유 민주적 기본 질서 에 실질적 해악 을 끼칠 명백한 위험성 이 있는 경우 에 한하여 국가 보안법 이 제한적 으로 적용 되어야 한다는 해석원리 는 반 국가 단체 등 활동 동조 죄 에 대하여 도 그대로 적용 된다. 따라서 국가 보안법제 7 조 제 1 항 에 의하여 금지 되는 동조 행위 는 같은 조항 에서 규정 하고 있는 ' 반 국가 단체 등 의 활동 을 찬양 · 고무 · 선전 하는 것과 같이 평가 될 정도로 적극적 으로 자신 이 반국가 단체 등 활동 에 호응 · 가세 한다는 의사 를 외부 에 표시 하는 정도 에 이르러 야 한다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원 합의체 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2012도1984 판결 등 참조 ) .

국가 보안법 제 7 조 제 1 항 은 ' 국가 의 존립 · 안전 이나 자유 민주적 기본 질서 를 위태롭게 한다는 정 을 알면서 반 국가 단체 나 그 구성원 또는 그 지령 을 받은 자의 활동 을 찬양 · 고무 선전 또는 이에 동조 한 자 ' 를 처벌 하도록 규정 하고 있다. 여기서 ' 국가 의 존립 · 안 전 을 위태롭게 한다 ' 함 은 대한민국 의 독립 을 위협 · 침해 하고 영토 를 침략 하며 헌법 과법률 의 기능 및 헌법 기관 을 파괴 · 마비 시키는 것으로서 외형 적인 적화 공작 등 을 일컫는 것이고, ' 자유 민주적 기본 질서 에 위해 를 준다 함 은 모든 폭력적 지배 와 자의적 지배 즉 반 국가 단체 의 1 인 독재 내지 1 당 독재 를 배제 하고 다수 의 의사 에 의한 국민 의 자치, 자유 · 평등 의 기본 원칙 에 의한 법치주의 적 통치 질서 의 유지 를 어렵게 만드는 것으로서 구체적 으로 는 기본적 인권 의 존중, 권력 분립, 의회 제도, 복수 정당 제도, 선거 제도 , 사유 재산 과 시장 경제 를 골간 으로 한 경제 질서 및 사법권 의 독립 등 우리 의 내부 체제를 파괴 · 변혁 시키려는 것이다 ( 헌법 재판소 1990. 4. 2. 선고 89 헌가 113 전원 재판부 결정, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도13672 판결 등 참조 ) .

원심 은 ① 피고인 이 D 에게 이 사건 살인 미수 범행 을 가할 당시 한 말 과 배포 하려던 유인물 의 내용 ( 이하 ' 이 사건 피고인 의 주장 ' 이라고 한다 ) 이 반 국가 단체 인 북한 의 선전 · 선동 및 활동 과 부분적 으로 일치 할 뿐 동일 하다고 볼 수 없고, ② 이 사건 살인 미수 범행 이 북한 의 선전 · 선동 및 활동 에 부합 하는 측면 이 있다고 볼 여지 는 있으나 이에 합치 된다고 단정 할 수 없으며, ③ 이 사건 살인 미수 범행 의 동기, 피고인 의 북한 에 대한 생각 내지 신념 과 전력 등에 비추어 이 사건 피고인 의 주장 이나 이 사건 살인 미수 범행 이 북한 의 활동 에 호응 · 가세 한 것이라 거나 북한 의 활동 을 찬양 · 고무 · 선전 하는 것과 같이 평가 될 정도로 피고인 이 북한 의 활동 에 호응 · 가세 한다는 의사 를 외부 에 표시 하는 정도 에 이르렀다 고 보기 어렵고, ④ 이 사건 피고인 주장 이나 살인 미수 범행으로 인하여 대한민국 존립 · 안전 이나 자유 민주적 기본 질서 에 실질적 해악 을 끼칠 명백한 위험성 이 있다고 볼 수도 없다는 등 의 이유 를 들어, 피고인 이 국가 보안법 제 7 조제 1 항의 이른바 ' 반 국가 단체 등 활동 동조 죄 ' 를 저질렀다 는 점이 법관 으로 하여금 합리적인 의심 을 할 여지 가 없을 정도로 증명 되었다고 보기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실 중 살인 미수 의 점 및 외국 사절 폭행 의 점 과 상상적 경합 관계 에 있는 국가 보안법 위반 ( 찬양 · 고무 등 ) 의 점 에 관하여 이유 무죄 를 인정한 제 1 심의 판단 을 그대로 유지 하였다 .

앞에서 본 법리 와 원심 이 유지 한 제 1 심이 적법 하게 채택 하여 조사한 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당 하고, 거기 에 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 사실 을 오인 하거나 반 국가 단체 등 활동 동조 죄 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

그리고 원심 이 양형 에 있어서 법리 를 오해 한 잘못 이 있다는 취지 의 주장 은 결국 양형 부당 주장 에 해당 한다. 그러나 피고인 에 대하여 사형, 무기 또는 10 년 이상의 징역 이나 금고 의 형 이 선고 된 경우 에도 형사 소송법 제 383 조 제 4 호의 해석상 검사 는 원심 의형 의 양정 이 가볍다 는 사유 를 상고 이유로 주장 할 수 없다 ( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14914 판결 등 참조 ) .

한편 검사 는 원 심판결 전부 에 대하여 상고 하였으나, 유죄 부분 에 관하여 는 상고장 이나 상고 이유서 에 불복 이유 의 기재 가 없다 .

3. 결론

그러므로 상고 를 모두 기각 하기 로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

재판장 대법관 김 신

대법관 김용덕

대법관 김소영

주 심 대법관 이기택