2013나265 청구이의

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) ○○

담당변호사 ○○○

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) ○○

담당변호사 ○○○

서울중앙지방법원 2012. 10. 26. 선고 2012가합31883 판결

2013. 6. 20 .

2013. 7. 25 .

1. 제1심 판결을 취소한다 .

2. 원고의 청구를 기각한다 .

3. 소송총비용은 원고가 부담한다 .

1. 청구취지

피고의 원고에 대한 공증인가 법무법인 ○○이 2011. 1. 4. 작성한 2011년 증서 제2호

약속어음 공정증서에 기초한 강제집행을 불허한다 .

2. 항소취지

주문과 같다 .

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

2. 청구원인에 관한 판단

가. 당사자들의 주장 ( 1 ) 원고의 주장

원고는 C에게 이 사건 공정증서의 작성촉탁에 관한 권한을 위임한 사실이 없음에도 C이 원고의 인감도장으로 원고 명의의 위임장을 위조하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁하였고, 설령 원고가 C에게 위와 같은 권한을 위임하였다고 하더라도 나아가 C에게 C으로 하여금 피고에게 이 사건 공정증서 작성촉탁의 권한을 재위임하는 권한까지 위임한 적은 없으므로, 이 사건 공정증서는 무권대리인의 작성촉탁에 의한 것으로서 무효이고, 무효인 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행은 불허되어야 한다 . ( 2 ) 피고의 주장

원고는 2010. 6. 8. D과 함께 피고로부터 35억 원을 차용할 당시 원고의 직원 C에게 이 사건 공정증서의 작성촉탁에 관한 권한을 위임하였고, 피고는 다시 위 C으로부터 이 사건 공정증서 작성촉탁에 관한 권한의 위임과 함께 필요한 서류들을 교부받아 2011. 1. 4. 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁한 것이므로, 이 사건 공정증서는 적법한 대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 유효하고, 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행도 적법하다 .

나. 판단

공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행 인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 집행권원으로서의 효력이 없고, 그와 같은 공정증서를 작성할 대리권이 있다는 점에 대한 증명책임은 그 효과를 주장하는 채권자에게 있다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다18114 판결 등 참조 ) .

이 사건에서 보건대, 갑 제12호증의 4, 을 제2호증의 2, 을 제7호증의 1, 2, 을 제1, 4, 5, 8, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 ○○○○투자 주식회사의 인수자금 마련을 위해 2010. 6. 8. D과 함께 공동으로 피고로부터 35억 원을 이자 월 5 %, 변제기 2010. 7. 7. 로 정하여 차용한 사실, ② 원고는 위 35억 원을 차용하기 전날 피고와 만나서 대여조건, 담보방법 등에 관하여 협의하였는데, 위 차용금의 채권자를 편의상 피고의 직원 E으로 하여 차용증을 작성하되 원고는 위 차용금 채무의 담보로 피고 앞으로 이 사건 약속어음을 발행하여 주고 이 사건 약속어음에 관하여 공증 촉탁을 하기로 약정한 사실, ③ 원고는 또 위 차용일 전날 피고의 직원 F에게 전화를 걸어 ' 내일 D 등을 보낼 테니까 실수 없이 정리해 달라 ' 라는 취지의 부탁을 한 사실, ④ 한편 원고는 위 차용에 앞서 원고의 직원 C에게 자신의 인감도장과 주민등록증 사본을 교부하여 자신의 인감증명서를 발급받도록 한 사실, ⑤ 피고를 대리한 C이 2010. 6. 8. D과 함께 공동으로 피고로부터 35억 원을 차용하면서, 그 담보로 발행인을 원고 및 D으로 한 이 사건 약속어음을 발행하여 피고를 대리한 E에게 교부한 사실, ⑥ 당시 C은 E에게 이 사건 약속어음의 공증 촉탁에 필요한 서류로서 원고 명의의 위임장과 인감증명서 및 주민등록증 사본을 교부한 사실, ⑦ 원고는 2010. 11. 경까지 피고에게 위 차용금에 대한 이자를 지급해 오다가 2010. 12. 경 횡령 혐의로 구속되는 바람에 위 차용원리금을 변제하지 못하게 된 사실, ⑧ 이에 피고는 위와 같이 미리 받아둔 원고 명의의 위임장과 인감증명서 및 주민등록증 사본을 이용하여 2011. 1. 4 .

이 사건 공정증서의 작성을 촉탁한 사실, ⑨ 피고는 이 사건 공정증서에 기하여 서울동부지방법원 2011타경 12020호로 D 소유의 부동산에 관한 강제경매를 신청하였고, 그 경매절차에서 2012. 7. 13. 배당표가 작성되었는데, 원고는 위 배당기일에서 이의를 진술한 다음, 피고 등을 상대로 서울동부지방법원 2012가합10643호로 배당이의 소송을 제기하여 그 변론과정에서 자신은 C에게 이 사건 공정증서 작성촉탁에 관한 권한을 위임하였을 뿐 피고에게 그와 같은 권한을 위임한 바가 없다고 주장하였던 사실을 각 인정할 수 있다 .

위 인정사실에 의하면, 원고는 D과 함께 피고로부터 35억 원을 차용하면서 자신의 대리인 C을 통하여 그 담보로 발행인을 원고 및 D으로 한 이 사건 약속어음을 발행하여 피고를 대리한 E에게 교부하였을 뿐만 아니라, 이 사건 약속어음금 채무에 관하여 집행 인낙을 할 의사로 자신의 대리인 C에게 이 사건 공정증서 작성촉탁을 위해 원고 명의의 위임장과 인감증명서 및 주민등록증 사본을 교부하였고, 원고의 대리인 C이 다시 위와 같이 교부받은 원고 명의의 위임장과 인감증명서 및 주민등록증 사본을 피고를 대리한 E에게 교부한 것이므로, 원고로서는 자신의 채무에 관하여 책임을 부담할 의사로 자신의 대리인 C에게 이 사건 공정증서 작성촉탁에 관한 일체의 대리권을 수여하면서 원고 명의의 위임장과 인감증명서 및 주민등록증 사본을 교부한 것으로 보아야 하고, 그 대리권의 범위 내에는 제3자인 피고에게 복대리권을 부여하는 복임권까지 포함되어 있다고 보아야 하며 ( 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다31895 판결 참조 ) , 따라서 피고는 C을 통하여 복대리인으로서 원고로부터 이 사건 공정증서 작성촉탁에 관한 대리권을 부여받아 원고 명의의 위임장과 인감증명서 및 주민등록증 사본을 가지고 원고를 대리하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁한 것이라 할 것이다 .

결국 이 사건 공정증서는 적법한 대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 유효하고, 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행도 적법하다고 할 것이므로, 위 강제집행의 불허를 구하는 원고의 이 사건 청구에 관한 주장은 이유 없다

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 조인호

판사노행남