서울고등법원 2011. 08. 25. 선고 2010누42036 판결

가. 원고는 2004. 6. 24. 김AA 외 1인으로부터 XX시 XX동 000-00 전 2,479㎡ (이후 2007. 9. 17. 위 토지는 같은 동 000-00 전 2,275㎡와 같은 동 000-00 전 204㎡로 분할됨. 이하 위 두 필지를 '이 사건 농지'라 한다)를 매수하여 같은 달 29. 소유권 이전등기를 마친 후 보유하다가 2008. 3. 5. 신BB에게 양도하고, 같은 달 17. 소유권 이전등기를 마쳐주었다.

나. 원고는 2008. 4. 30. 피고에게 이 사건 농지의 양도차익에 대한 양도소득세 과세 표준 예정신고를 하면서, 위 농지가 자경한 농지이며 대토 감면대상인 것으로 하여 양도소득세로 납부할 세액을 19,338,168원으로 신고하였다.

다. 한편, 원고는 2008. 9. 10. 현CC으로부터 OO시 OO동 000-0 전 1,285㎡(이하 '대체 농지'라 한다)를 매수하여 2008. 9. 24. 소유권이전등기를 마쳤다.

"라. 그러나 피고는 원고가 이 사건 농지에서 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력에 의하여 농작물을 경작 또는 재배하였다는 점을 인정할 수 없고, 대체 농지를 취득하기 이전부터 음식점(△△당)을 운영하는 등 대체 농지를 자경하지 아니하였다는 이유로 2009. 8. 18. 원고에게 2008년 귀속 양도소득세 250.845.920원을 경정・고지하였 다(이하이 사건 처분'이라 한다).",마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2009. 10. 14. 조세심판원에 심판청구를 하였으 나, 2009. 12. 15. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제I, 5, 7호증, 을 제8호증의 1, 2, 3, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 농지를 2004.경 취득하여 3년 이상 자경하면서 이 사건 농지 소재지 에서 거주하였으며, 이 사건 농지의 양도일로부터 1년 이내에 대체 농지를 취득하여 경작하고 있으므로, 종전 농지의 양도로 인한 소득은 조세특례제한법 제70조의 자경농 지 대토로 인한 양도소득세의 감면대상임에도, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제1항, 구 조세특례제한법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22037호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조 제1항, 제2항, 제3항 제1호에 따르면, 농지대토에 대한 양도소득세 감면대상에 해당하기 위해서는 ① 종전 토지 및 새로 취득하는 토지가 농지 여야 하고, ② 3년 이상 종전의 농지소재지에 거주하면서 직접 경작하고 이에 더하여 3년 이상 새로운 농지소재지에 거주하면서 직접 경작하여야 하며, ③ 종전 토지의 양 도일로부터 1년 이내에 그 거주와 경작을 시작하여야 하고, ④ 종전 토지의 양도일과 새로 취득하는 토지의 취득일 사이의 기간이 1년 이내이어야 하며, ⑤ 새로 취득하는 농지의 면적이 양도하는 농지의 면적의 1/2 이상이거나 그 가액이 양도하는 농지의 가

액의 1/3 이상이어야 한다. 여기서 농지를 '직접 경작'한다고 함은 거주자가 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년성 식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 것을 뜻하는 것으로 여기서 '직접 경작'이라 함은 반드시 자기가 직접 경작하는 경우뿐 아니라, 자신의 책임과 계산 하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함되나, 위탁경영, 대리경작, 임대차나 사용 대차 등의 방법으로 타인으로 하여금 토지를 경작하게 하는 경우는 이에 포함되지 아니하며, 농지의 자경 사실은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

(2) 원고가 대체 농지를 3년 이상 자신의 책임과 계산하에 경작하였는지에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 2, 갑 제6호증의 4 내지 8, 갑 제14호증, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제20호증, 갑 제25호증의 1 내지 6, 갑 제26, 27호증, 갑 제28호증의 1 내지 10의 각 기재, 당심 증인 지EE의 각 증언만으로는 다음에서 보는 사실과 사정들에 비추어 이 를 인정하기에 부족하고, 달라 이를 인정할 증거가 없다.

오히려, 갑 제12호증의 1, 갑 제18호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제5, 14, 16, 17호 증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실과 사정들 즉, ① 원고가 대체 농지를 매수할 무렵인 2008. 9. 24. OO시 AA동 000-0에 △△당 건물을 신축하여 2008. 9. 1. △△당 OO점"을 개업하였는데, △△당의 2009년 귀속 신고수입금액이 396,983,129원일 정도로 그 규모가 작다고 할 수 없어 원고가 △△당을 운영하면서 동시에 대체 농지를 경작하기가 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, ② 구 조세특례제한법 제70조, 조세특례제한법 시행령 제67조에서 경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지에 대하여 일정한 경우에 양도소득세를 과세하지 아니함을 규정하고 있는바, 이는 농지의 자유로운 대체를 허용・보장함으로써 농민을 보호하여 농업의 발전・장려를 도모하기 위한 취지의 규정인데(대법원 1990. 5. 22. 선고 90누639 판결 등 참조), 원고 자신도 대체 농지의 취득 경위에 관하여, 이 사건 농지의 매각대금으로 채 선당을 개업하여 운영하던 과정에서 세무사의 조언으로 절세방안으로 대체 농지를 매 수하게 된 것이라고 주장하고 있고(2010. 6. 28.자 준비서면 제9의 가.항, 갑 제20호 증), 이 사건 농지 의 양도차익은 444,461,539원(675,000,000원 - 230,538,461원)에 달하 는 반면, 대체 농지의 취득가액은 61,900,000원에 지나지 아니하며, 대체 농지의 면적 도 이 사건 농지 면적의 1/2 정도에 불과하여 원고가 양도소득세감면을 위하여 대체 농지의 면적 등 그 형식적 외형만 갖추었을 뿐, 진정으로 자경 농가로서 소유하던 이 사건 농지를 경작상의 필요에 의하여 대토하기 위하여 매각 양도한 것인지 의심이 가 는 점, ③ 서DD이 대체 농지 취득 무렵인 2008. 6. 5. OO시 OO동 000-0로 전입 신고를 마친 반면, 원고는 2010. 6. 15.에야 OO시 AA동 000-0으로 전입선고를 마친 사정 및 당심 증인 지EE의 증언 등에 의하면, 대체 농지의 관리 및 경작은 실제 서DD의 책임하에 이루어진 것이 아닌가 의심이 드는 점, ④ 2004.부터 2007.까지 경기도의 10a(1,000㎡)당 고구마 생산량 평균은 1,763kg 정도이므로 이를 기초로 대체 농지에서의 고구마 생산량을 계산하면 2,265kg 정도에 이르게 되는바, 원고가 대체 농지에서 진정으로 고구마를 경작하였다면, 이 정도의 고구마를 경작하여 △△당에서의 부식이나 지인들에게 나눠주는 정도로는 처분 또는 소비할 수 없었을 것인 점, ⑤ 농기계 소유현황, 농산물 출하내역 등 원고가 이 사건 농지를 스스로 경작하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점, ⑥ 원고가 자경하였다고 주장하는 기간 동안 지역 농업협동조합의 조합원으로 가입되었다는 자료도 없는 점 등에 비추어보면, 원고가 대체 농지를 자경하였다고 단정하기 어렵다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

-의정부지방법원 2010.10.12.선고 2010구합1090

서울고등법원 2011.08.25.선고 2010누42036

참조조문

-조세특례제한법 제70조

-조세특례제한법 제70조 제1항

-조세특례제한법 시행령 제67조

-조세특례제한법 시행령 제67조 제1항

참조판례

-의정부지방법원 2010. 10. 12. 선고 2010구합1090 판결