[1] 형법 제241조 제2항 에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 취지로 규정하였음은 간통죄는 배우자의 상대방 배우자에게 대한 정조에 대한 권리를 침해한 것으로서 배우자의 피해자로서의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있도록 규정한 취지이며, 형사소송법 제226조 에 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다. [2] 형사소송법 제229조 제1항 에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 유효조건으로 하고 있으며, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것인바, 위 조건을 구비하지 아니한 고소는 위 법조에 위반되는 고소이다.

[1] 간통죄에서 배우자의 고소가 있어야 논한다는 규정의 취지 및 피해자의 법정대리인이 피의자인 경우의 고소권자

[2] 남편 갑이 식물인간 상태가 되어 금치산선고를 받아 그 후견인이 된 배우자 을의 간통행위에 대해 갑의 모(모) 병이 제기한 고소가 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제241조 제2항 , 형사소송법 제226조 [2] 형법 제241조 , 형사소송법 제226조

[1] 대법원 1967. 8. 29. 선고 67도878 판결

피고인

피고인

법무법인 율현 담당변호사 윤배경외 3인

수원지법 2009. 10. 15. 선고 2009노965 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

형법 제241조 는 헌법에 위반되지 아니하므로[ 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17, 21, 2008헌가7, 26, 2008헌바21, 47(병합) 전원재판부 결정 등 참조)], 위 규정이 헌법에 위배되어 무효임을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 형법 제241조 제2항 에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 취지로 규정하였음은 간통죄는 배우자의 상대방 배우자에게 대한 정조에 대한 권리를 침해한 것으로서 배우자의 피해자로서의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있도록 규정한 취지이며 형사소송법 제226조 에 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다 ( 대법원 1967. 8. 29. 선고 67도878 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 피고인의 배우자 공소외 1이 식물인간 상태가 되어 금치산선고를 받아 피고인이 후견인으로 된 사실, 공소외 1의 어머니인 공소외 2가 이 사건 고소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면, 공소외 2에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 간통죄에서 고소권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

또한 형사소송법 제229조 제1항 에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으며, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것인바, 위 조건을 구비하지 아니한 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있는 것은 상고이유에서 지적하는 바와 같지만, 공소외 2가 특별대리인으로서 공소외 1을 대리하여 피고인을 상대로 이혼소송을 제기하여 그 청구를 인용한 판결이 확정된 이상 위 고소가 이혼소송의 소송계속의 소멸로 부적법하게 될 것이라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철