원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인에 대한 공소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인의 배우자인 C가 피고인에 대한 이혼소송을 취하하였으므로, 피고인에 대하여 공소기각판결을 할 사유가 발생하였다.

2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1997. 4. 16. C와 혼인신고를 한 배우자 있는 사람이다.

피고인은 2011. 9. 14.경 광명시 D 301호에 있는 B의 집에서 B와 1회 성교하고, 2012. 3. 중순경 같은 장소에서 B와 1회 성교하고, 2012. 5. 초순경 같은 장소에서 B와 1회 성교하고, 2012. 7. 1. 00:30경 같은 장소에서 B와 1회 성교하여, 4회에 걸쳐 각 간통하였다.

3. 판단 형법 제241조 제2항에 의하면, 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 사건인바, 형사소송법 제229조 제1항은, 간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다고 규정하고 있으므로, 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 하는 것으로서 위 조건을 구비하지 않은 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 것이다.

기록에 의하면, C는 2012. 7. 3. 피고인을 상대로 수원지방법원 안산지원 2012드단9264호로 이혼소송을 제기하였다가, 2012. 12. 6. 원심판결 선고 후에 이를 취하한 사실이 인정된다.

그렇다면 위 이혼소송은 취하의 소급효로 인하여 처음부터 제기되지 않은 것과 같아, 이 사건 간통고소는 소급하여 그 유효조건을 상실한 것으로 되고, 따라서 이 사건 간통죄의 공소 또한 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 결과적으로 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

4. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유...