2017도18483 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

다. 유가증권위조

라. 위조유가증권행사

1. 가.나.다.라. A

2. 가.나.다. 라. B

3. 나. C.

피고인들

변호사 AZ(피고인 A을 위한 국선)

변호사 AY(피고인 B를 위하여)

변호사 AL, AS(피고인 C을 위하여)

대구고등법원 2017.10.26. 선고 2017노158 판결

2018.3.15.

원심판결 중 피고인 A, B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환

송한다.

피고인 C의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 A, B의 상고이유에 대한 판단

가. 위 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특정경제범죄 법'이

라고 한다) 위반(사기) 부분

1) 피고인 A의 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 A이 대출조건을 이행할 의사나 능력이

없었음에도 그러한 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자인 J 주식회사(이하 '피해자 회

사'라고 한다)를 기망하여 피해자 회사가 대출에 대해 보증하게 하는 방법으로 피해자

회사로부터 250억 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실이 인정된다고 하여, 피고인 A

에 대한 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(사기)의 점을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어

살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이

필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계

를 벗어나거나 무죄추정의 원칙을 위반하거나 사기죄에서의 기망행위에 관한 법리를

오해하는 등의 잘못이 없다.

2) 피고인 B의 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 B가 피고인 A과 공모하여 이 사건 특정

경제범죄법 위반(사기) 범행을 저질렀음이 인정된다고 하여, 피고인 B에 대한 공소사실

중 특정경제범죄법 위반(사기)의 점을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어

살펴보면, 원심의 위와 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이 논리와

경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공판중심주의와 직접심리

주의를 위반하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 위 피고인들의 특정경제범죄법 위반(배임) 부분

1) 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에

해당되는 것 같지만, 그 일련의 행위가 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는

경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성

립되는 때에는 타방의 범죄는 성럽할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타

방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선

고 2011도1442 판결 등 참조).

2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들에 대한 공소사실 중 각 특정경

제범죄법 위반(사기)의 점과 별도로 각 특정경제범죄법 위반(배임)의 점도 유죄라고 판

단하였다. 그러나 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같

은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

3) 위 피고인들에 대한 공소사실 중, 특정경제범죄법 위반(사기)의 점의 요지는, "위

피고인들은 공모하여 대출조건을 이행할 의사나 능력이 없었음에도 대출조건을 이행할

것처럼 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사가 대출에 대하여 보증을 하게 하는 방법

으로 피해자 회사로부터 250억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다."라는 것이고, 특

정경제범죄법 위반(배임)의 점의 요지는, "위 피고인들은 공모하여 대출금에 대한 담보

제공의 목적으로 체결된 금전채권신탁계약에 따른 임무를 위배하여 주식회사 G(이하

'G'이라고 한다)의 기존 예금계좌로 입금된 매출대금을 지정된 매출채권 입금계좌로 이

체하지 아니하고 이를 임의로 사용함으로써 506,077,890원 상당의 재산상 이익을 취득

함과 동시에 피해자 회사에 같은 액수만큼의 손해를 입게 하였다."라는 것이다.

그런데 이 사건에서 위 피고인들이 공모하여 대출조건을 이행할 의사나 능력이 없었

음에도 대출조건을 이행할 것처럼 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사가 대출에 대하

여 보증을 하게 하고 대출금을 송금받았다면, 이로써 대출금에 상당하는 재산상의 이

익을 취득하는 특정경제범죄법 위반(사기)죄는 바로 성립하고, 그 이후 위 피고인들이

대출조건의 하나로 체결된 대출금에 대한 담보제공 목적의 금전채권신탁계약에 따른

임무를 위배하여 G의 기존 예금계좌로 입금된 매출대금을 지정된 매출채권 입금계좌

로 이체하지 아니하고 이를 임의로 사용하였다 하더라도, 이는 이미 성립한 대출금에

상당하는 재산상의 이익을 취하려는 특정경제범죄법 위반(사기) 범행이 예정한 행위에

불과하여 위 범행의 실행행위에 포함된 것으로 볼 수 있다. 따라서 위와 같은 매출대

금의 임의사용 행위는 피해자 회사에 대하여 특정경제범죄법 위반(사기) 죄와 비양립적

관계에 있는 특정경제범죄법 위반(배임)죄를 별도로 구성한다고 볼 수 없다.

4) 그런데도 위 피고인들에 대한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점을 유죄로 판단한

원심판결에는 공소사실에 있어서 비양립성의 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친

잘못이 있다.

다. 위 피고인들의 유가증권위조 및 위조유가증권행사 부분

1) 피고인 A의 상고이유에 관하여.

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 A이 G의 적법한 대표이사인 피고인 C

으로부터 개별적·구체적 위임을 받지 않고 G의 주권 1장을 작성하여 행사한 것은 유

가증권위조 및 위조유가증권 행사에 해당한다고 하여, 피고인 A에 대한 공소사실 중 유

가증권위조 및 위조유가증권 행사의 점을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어

살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이

필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계

를 벗어나거나 유가증권위조죄 및 위조유가증권 행사죄에 관한 법리를 오해하는 등의

잘못이 없다.

2) 피고인 B의 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 B는 피고인 A의 유가증권위조 및 위조

유가증권행사의 점에 대한 공범의 책임을 부담한다고 하여, 피고인 B에 대한 공소사실

중 유가증권위조 및 위조유가증권 행사의 점을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어

살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이

논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유가증권위조죄 및

위조유가증권행사죄에 관한 법리, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이

없다.

2. 피고인 C의 상고이유에 대한 판단

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 C은 피해자 회사의 사무를 처리하는 지

위에 있고, 배임의 고의도 인정된다고 하여, 피고인 C에 대한 이 사건 공소사실(제1심

이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와

같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채

논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에 관한 법

리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 파기의 범위

앞서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 각 특정경제범죄법

위반(배임) 부분은 파기되어야 한다.

그런데 위 파기 부분은 피고인 A, B에 대한 각 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전

단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심이 하나의 형을 선고하였으므로, 결국, 원심판

결 중 피고인 A, B에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 피고인 A, B의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피

고인 A, B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여

원심법원에 환송하며, 피고인 C의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의

견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

대법관박상옥

주심대법관이기택

대법관박정화