수원지방법원 2014.6.11.선고 2013구합20746 판결

원고, B, C, D은 2013. 5. 2. 00:35경 안산시 단원구 도빌딩 1층 'F' 앞 노상에서, B의 처 G와 함께 길을 걸어가던 중, 맞은편에서 걸어오던 일행인 피해자 H(31세), 1(31세), J(31세) 3명과 서로 어깨를 부딪친 것으로 시비가 붙어 서로 욕설을 하며, 말다툼을 하였다.

원고는 B, C 및 ①과 공동하여,

1. 위 일시, 장소에서 B, CU 피해자 H, I을 때리는 것에 가담하여 주먹으로 피해자 H의 얼굴을 1회 때리고, 피해자 1을 수회 발로 차 피해자 H게 약 4주간의 치료를 요하는 뇌경막상 출혈 등의 상해를, 피해자 1에게 약 3주간의 치료를 요하는 코 골절상 등을 각각 가하고,

2. 같은 일시, 장소에서 위 H의 일행인 피해자 J이 달려들자 위 피해자의 얼굴과 몸통을 주먹으로 수회 때리고, 머리를 발로 수회 짓밟아 위 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다.다. 이에 피고는 2013. 12. 11. 원고에 대하여 출입국관리법 제11조 제1항, 제46조 제1항, 제68조 제1항에 따라 2013. 12. 29.까지 출국하라는 명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 ① 이 사건 범행에 대하여 처음부터 불구속 상태로 수사를 받았고 판결 선고시에도 집행유예 판결을 선고받아 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에서 정하고 있는 '금고 이상의 형을 선고받고, 석방된 사람'에 해당하지 아니하고, 1② 범죄 전력 등에 비추어 출입국관리법 제46조 제1항 제1호, 제11조 제1항에서 정하고 있는 대한민국의 이익 또는 공공 안전을 해치거나 사회질서 또는 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 안정할 상당한 이유가 있는 경우라고 할 수 없으므로, 위 규정들에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 범행은 우발서인 것으로 그 경위 등에 비추어 위법의 정도나 사회서 비난의 정도가 크지 않고, 원고가 국내에서 건강이 좋지 않은 어머니를 보살펴야 하는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 달성하고자 하는 공익에 비하여 침해되는 원고의 사익이 훨씬 커 원고에게 지나치게 가혹하므로, 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 출입국관리법 제46조 제1항에 해당하는지 여부

가) 먼저 원고가 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에 해당하는지 여부에 관하여. 본다. 출입국관리법 제46조 제1항 제13호는 '금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람'을 강제퇴거의 대상자로 규정하고 있는데, 여기에서 '금고 이상의 형'을 실형으로 한정할 근거가 없고, 집행유예가 선고된 경우에는 반사회성이 없다고 단정할 수도 없는 점, 우리 형사소송법은 체포된 피의자에 대하여도 구속영장을 청구하지 아니하거나 구속영장을 발부받지 못한 때에는 즉시 피의자를 '석방'하여야 한다고 규정하고 있어(형사소송법 제200조의2, 제200조의4, 제21.3조의2 등 참조), 위 '석방'의 의미가 법문언상 반드시 '구속'되었다가 석방된 사람만을 의미한다고 해석할 수 없는 점, 이에 더하여 위 '석 방된 사람'을 '체포나 구속 되었다가 석방된 사람만을 의미한다고 보게 되면 체포나 구속되지 않고 불구속상태에서 재판을 받고 금고 이상의 실형을 선고받았으나 아직 집행전이거나 집행이 면제된 사람은 여기에 포함되지 않게 되어 형평의 문제가 있는 점, 형사소송절차에서 구속재판을 할 것인지 여부는 형사소송법 제70조에서 정한 구속의 사유가 있는지에 따라 결정되는 것일 뿐 대한민국에 체류하는 외국인으로서 적합성을 판단하는 강제퇴거 대상자의 선정과는 아무런 관련이 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 '금고 이상의 형'에는 집행유예를 선고받은 경우도 포함되고, '석방된 사람'에는 수사 또는 재판과정에서 체포, 구속되었었는지 여부와 관계없이 형을 선고받고 그 재판절차에서 벗어난 사람 즉, 그 형의 집행 전이거나 집행을 유예 또는 면제받거나 집행을 종료한 사람이 모두 포함된다고 보아야 한다. 그러므로 원고가 금고 이상의 형의 선고를 받은 이상, 불구속 재판을 받다가 금고 이상의 형에 대하여 집행을 유예하는 판결이 선고되었더라도 위 규정에서 정한 강제퇴거 대상자에 해당한다 할 것이다. 따라서 원고가 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에 해당하지 아니한다는 주장은 이유 없다. 나) 가사 원고의 주장과 같이 불구속 재판을 받다가 집행유예 선고를 받은 사람은 위 규정에 해당되지 않는다고 하더라도, 피고는 출입국관리법 제46조 제1항 제3호, 제11조 제1항 제3, 4호도 이 사건 처분사유로 삼고 있는바, 이에 대한 원고의 나머지 주장에 관하여 본다. 살피건대, 원고의 이 사건 범행의 죄질과 내용, 그로 인한 피침해 법익의 내용과 종류, 선고형량 등을 출입국관리법의 입법목적과 입국금지사유에 관한 법규정의 취지, 그리고 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정 함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하기 위한 출입국관리 행정의 특수성 등에 비추어 보면, 원고가 위와 같이 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 형사처벌을 받은 사실은 출입국관리법 제11조 제1항 제3, 4호에 정한 사유에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고는 출입국관리법 제46조 제1항 제3호에 규정한 강제퇴거의 대상자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 재량권의 일탈·남용 여부

출입국관리법 제68조 제1항 제1호는 제46조, 제1항 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인성되나 자기비용으로 자잔하여 출국하려는 외국인에게 출입국관리사무소장 등은 출국명령을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 법령의 규정 형식, 문언 및 체계를 비롯하여 출국명령을 통하여 달성하고자 하는 행정목적과 출국명령의 특성 등을 종합하면, 출입국관리사무소장은 외국인에게 출국명령을 할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다고 봄이 타당하다.

살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제3 내지 6호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 범행이 우발적이고 원고의 가담 정도가 그리 높지 않은 점 등을 고려한다 하더라도 피해자들의 상해 정도, 원고 및 공범들에 대한 선고형량 등에 비추어 원고가 저지른 이 사건 범행의 내용 및 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없는 점, ② 피고는 원고에게 강제퇴거를 명할 수도 있으나 자진출국과 재입국의 기회를 부여하기 위하여 원고로부터 출국보증각서와 항공권 자료를 제출받은 뒤 더 관대한 이 사건 처분을 한 것으로 보이는 점, 3 원고는 현재 만 23세의 남성으로 만 22세까지 중국에서 성장하였으므로 다시 중국으로 돌아가 정착하는 것이 다소 어려움은 있을지언정 충분히 가능할 것으로 보이고, 원고의 모 또한 현재 대한민국 국민이거나 영주권자가 아니므로 출국이 가능할 것으로 보이는 점, ④ 원고가 이 사건 처분에 따라 출국한 후에도 입국규제기간이 지나면 다시 자격과 요건을 갖추어 사증을 발급받고 입국할 수 있는 점, 6 국가가 자국 체류가 바람직하지 않은 외국인을 추방할 권리를 갖는 것은 주권의 본질적 속성상 당연한 것으로 외국인이 일반적으로 내국인과 동일한 거주 · 이전의 자유를 갖는 것은 아니며, 출입국관리 행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로 특히 외국인의 출입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것으로서 엄격히 관리되어야 하고 국가의 이익과 안전을 도모하여야 하는 공익적 측면이 강조되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정을 모두 고려한다 하더라도 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비하여 원고가 받을 불이익이 지나치게 크다거나 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어렵다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.