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대구지방법원 2014.11.21.선고 2014구합1675 판결
출국명령처분취소
사건

2014구합1675 출국명령처분취소

원고

원고

피고

대구출입국관리사무소장

변론종결

2014. 10. 29 .

판결선고

2014. 11. 21 .

주문

1. 원고의 청구를 기각한다 .

2. 소송비용은 원고가 부담한다 .

청구취지

피고가 2014. 7. 25. 원고에 대하여 한 출국명령을 취소한다 .

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 중화인민공화국 국적의 남성으로, 2008. 4. 28. 방문취업 ( H - 2 ) 체류자격으로 대한민국에 입국하였고, 2008. 6. 10. OOO에 입사하였으며, 이후 2010. 8. 18. 체류자격을 재외동포 ( F - 4 ) 로 변경하였다 .

나. 원고는 ' 2014. 2. 19. 22 : 35경 대구 수성구 범안로 70 소재 식당 앞 주차장에서 회사 동료 소외 1과 함께 술을 마시던 중 말다툼을 하게 되자, 위험한 물건인 황토 재질의 재떨이를 소외 1의 얼굴 부위를 향해 집어던져 소외 1에게 약 4주간의 치료를 요하는 두개골 골절 등의 상해를 가하였다 ' 는 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기 등 상해 ) 죄 ( 이하 ' 이 사건 범행 ' 이라 한다 ) 로 기소되어, 2014. 6. 13. 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 판결을 선고받았고, 위 판결은 같은 달 21. 그대로 확정되었다 .

다. 피고는 2014. 6. 26. 대구지방검찰청으로부터 위 판결 확정 사실을 통지받은 후 , 2014. 7. 25. 출입국관리법 ( 이하 ' 법 ' 이라 한다 ) 제51조 제3항에 따라 원고를 긴급보호 하고, 같은 날 원고에게 법 제11조 제1항, 제46조 제1항 제3호 및 제13호, 제68조 제1 항 제1호에 따라 2014. 8. 24. 까지 출국할 것을 명령 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 하였다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장1 ) 이 사건 처분은 다음과 같이 근거법령을 잘못 적용하였으므로 위법하다 .가 ) 피고는 법 제46조 제1항 3호, 제11조 제1항을 적용하였으나, 원고는 이미 2008. 4. 28. 입국하여 현재까지 한국에서 살고 있으므로, 입국금지사유를 규정한 법 제11조 제1항은 이 사건에 적용될 수 없다 .

나 ) 법 제46조 제1항 제13호는 ' 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람 ' 을 대상자로 규정하고 있는데, 원고는 구속된 바 없이 징역형의 집행유예 판결을 선고받았을 뿐이므로, 위 조항의 적용대상이 아니다 .

2 ) 원고는 술에 취해 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것인 점, 원고는 입국 후이 사건 범행 시까지 약 6년 2개월 동안 성실하게 회사생활을 하였고 전문적인 기술을 보유하고 있는 점, 원고의 체류기간은 2016. 8. 18. 까지로서 약 2년 정도 더 남아 있는 점, 원고가 강제출국될 경우 5년간 재입국이 불가능하여 그동안 익힌 기술이 모두 수포로 돌아가게 되는 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 현저히 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다 .

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 첫째 주장에 관한 판단가 ) 법 제68조 제1항 제1호는 지방출입국 · 외국인 관서의 장은 46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되나 자기비용으로 자진하여 출국하려는 사람에 해당하는 외국인에게는 출국명령을 할 수 있다고 규정하고, 법 제46조 제1항은 지방출입국 · 외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다고 규정하면서 제3호에서 ' 제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람 ', 제13호에서 ' 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람 ' 을 각 규정하고, 법 제11조 제1항 제3호는 ' 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람 ' 에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다고 규정하고 있다 .

나 ) 먼저 법 제46조 제1항 제3호 해당 여부에 관하여 살펴본다 .

원고가 대한민국에 입국한 이후 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기등상해 ) 죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실, 이 사건 범행은 원고가 위험한 물건인 황토 재질의 재떨이를 피해자의 얼굴을 향해 집어던져 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 두개골 골절상을 가하였다는 것인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실 및 관계법령에 의하면 원고는 ' 대한민국의 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람 ' 에 해당하고, 법 제46조 제1항 제3호는 위와 같은 사유가 입국 후에 발생한 경우도 강제퇴거 대상자로 규정하고 있음이 분명하므로, 원고는 위 조항 소정의 강제퇴거 대상자에 해당된다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다 .

다 ) 다음으로 법 제46조 제1항 제13호 해당 여부에 관하여 살펴본다 .

우선 위 조항에서 말하는 ' 금고 이상의 형을 선고받고 ' 를 실형을 선고받은 경우로 한 정하여 해석할 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 집행유예는 어디까지나 형사정책 목적에서 일정 기간 그 형의 집행을 유예하는 제도일 뿐 형의 종류가 아니며, 실형을 선고받은 경우에 비하여 강제퇴거의 필요성이 없다거나 반사회성이 적다고 단정할 수도 없으므로, 위 ' 금고 이상의 형을 선고받고 ' 에 집행유예가 선고된 경우도 당연히 포함된다고 보아야 한다 .

나아가 위 관계법령에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 법 제85조는 형의 집행을 받고 있는 사람에 대한 강제퇴거의 절차를 규정하고 있고, 형의 집행을 받고 있는 사람에 대하여는 원칙적으로 그 집행이 끝난 후에 강제퇴거 집행을 하도록 규정하고 있는바, 법 제46조 제1항 제13호에서 ' 석방된 사람 ' 이라고 규정한 취지는 실형의 집행 종료 및 기타 사유로 인해 ' 현재 구금되어 있는 상태에 있지 않은 사람 ' 을 의미하는 것일 뿐이고, 반드시 ' 구속 ' 을 전제로 하여 일단 구속되었다가 석방된 사람에 한정된다고 보기는 어려운 점, ② 형사소송법상 구속은 피고인이나 피의자에게 일정한 구속사유 ( 주거 부정, 증거 인멸 또는 도망의 염려 등, 형사소송법 제70조 등 참조 ) 가 있을 때 그 신병을 확보하는 수단일 뿐, 범죄에 대한 형벌이 아니므로, 구속 여부가 그 사람 또는 범죄행위가 가지는 위법성이나 비난가능성의 정도를 나타낸다고 볼 수는 없는 점, ③ 원고 주장과 같이 ' 석방 ' 의 의미를 수사과정에서 구속되었다가 석방된 경우로 한정하여 해석하게 되면, 구속사유가 있어 구속 상태로 재판받다가 집행유예를 선고받은 경우와 구속사유가 없어 불구속 상태에서 재판받다가 집행유예를 선고받은 경우, 전자만을 강제퇴거 대상자로 보게 됨으로써, 형벌이 아닌 구속을 사실상 형벌과 같이 취급하는 결과가 되어 부당한 점, ④ 형사소송법에서 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구하지 않거나 구속영장을 발부받지 못한 경우 즉시 ' 석방 ' 하도록 규정 ( 형사소송법 제200조의2, 제200조의4 등 참조 ) 하고 있는 등 석방이 반드시 구속을 전제로 하는 개념은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 위 조항에서의 ' 석방된 사람 ' 을 반드시 ' 구속되었다가 석방된 사람 ' 으로 한정하여 해석할 수도 없다 ( 서울고등법원 2014. 11. 11. 선고 2014누54013 판결 참조 ) .

따라서 원고가 이 사건 범행에 관한 수사 및 재판과정에서 구속된 바 없다고 하더라도 ( 다만 원고는 수사과정에서 현행범으로 체포되었다가 석방되었을 가능성은 있다 ), 이 사건 범행으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받았고 현재 구금상태에 있지 않은 이상, 법 제46조 제1항 제13호에서 정한 강제퇴거 대상자에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다 .

2 ) 둘째 주장에 관한 판단

위 인정사실 및 관계법령에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 출입국관리행정은 내 · 외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제 · 조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로, 특히 외국인의 출입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것으로서 엄격히 관리되어야 하고, 외국인에 대한 퇴거명령 여부를 결정함에 있어서는 그와 관련된 국가의 이익과 안전을 도모하여야 하는 공익적 측면이 강조되어야 하는 점, ② 이 사건 범행은 원고가 회사 동료와의 말다툼 도중 위험한 물건인 황토 재질 재떨이를 피해자의 얼굴 부위를 향해 집어던져 피해자에게 전치 4주의 두개골 골절상을 가한 것으로서 비난가능성이 상당히 높은 점, ③ 이 사건 범행은 법 제46조 제1항 제3호 및 제13호 소정의 강제퇴거 사유에 해당하므로 피고는 원고에게 강제퇴거를 명할 수 있었음에도 원고의 사정을 감안하여 이 사건 처분을 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 여러 사정들을 고려하더라도 관계법령에 따라 원고에게 출국명령을 한 피고의 이 사건 처분이 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사

재판장 판사 권순형

판사 문중흠

판사 김정기

별지

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