원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 300만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인에게는 원심 판시 범죄사실 기재 각 장비( 이하 ‘ 이 사건 각 장비’ 라 한다) 의 반환을 거부할 정당한 사유가 있었고, 위 각 장비에 관한 불법 영득의사가 없었다.

나. 양형 부당 원심의 형[ 징역 4월( 집행유예 1년)] 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 검사는 당 심에 이르러 원심 공소사실을 아래 다시 쓰는 판결의 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었다.

따라서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 당 심의 심판대상에 포함되므로, 이에 관하여 살핀다.

3. 피고인의 사실 오인 주장에 관한 판단

가. 형법 제 355조 제 1 항이 정한 " 반환의 거부" 라 함은 보관물에 대하여 소 유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, " 반환의 거부" 가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고

볼 수 있을 정도 이어야 하고, 횡령죄에 있어서의 이른바 불법 영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소 유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고

하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법 영득의 의사가 있다고

할 수는 없다( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결). 나. 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면,...