검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인( 원심판결 중 무죄 부분) 피해자 E의 일관된 진술 내용, 피고인이 통장계좌에 입금된 843만 원 중 543만 원만 돌려준 점, 피해자가 피고인에게 수수료 200만 원을 임의로 지급한 것이 아니라 피고인이 직접 수수료를 공제한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해 자로부터 입금액의 반환요구를 받고도 그 반환을 거부하여 300만 원 전부를 횡령하였다고

충분히 인정할 수 있다.

그럼에도 원심은 위 300만 원 중 100만 원에 대하여만 횡령죄를 인정하고, 나머지 200만 원에 대하여는 통장 사용에 대한 수수료로서 피고인에게 귀속되었다고

보아 이 부분을 무죄로 판단하였는바, 원심 판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

나. 양형 부당

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관하여 형법 제 355조 제 1 항이 정한 ‘ 반환의 거부’ 라 함은 보관물에 대하여 소 유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, ‘ 반환의 거부’ 가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고

볼 수 있을 정도 이어야 하고, 횡령죄에 있어서의 이른바 불법 영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소 유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고

하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법 영득의 의사가 있다고

할 수 없다.

원심은 기록에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 들어, 유죄로 인정되는 100만 원 부분 외에 나머지 200만 원에 대한 횡령사실에 부합하는 피해자 E의 일부...