2020누40138 시정명령등취소

A 주식회사

소송대리인 신아 법무법인(유한)

담당변호사 원성윤

공정거래위원회

소송대리인 법무법인 세움

담당변호사 김진기, 천준범

2020. 10. 21.

2020. 12. 2.

1. 이 사건 소 중 피고가 2020. 1. 9. 의결 B로 원고에게 한 별지 1 제3항 기재 지급명령 중 1,334,232원을 초과하여 취소를 구하는 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2020. 1. 9. 의결 B로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 각 시정명령, 지급명령, 경고 및 과징금 부과처분을 모두 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 건설산업기본법 제2조 제7호에 따라 토목건축공사업 등을 영위하는 중 소기업사업자로서 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)에게 'D공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)'를 위탁하였고, 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력 평가액의 합계액이 C보다 많으므로, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것, 이하 '하도급법'이라 한다) 제2조 제2항 제2호의 규정에 의한 원사업자에 해당한다.

나. 한편 C은 건설산업기본법 제2조 제7호에 따라 건축공사업을 영위하는 중소기업자로서 원사업자인 원고로부터 이 사건 공사를 위탁받았으므로 하도급법 제2조 제3항 의 규정에 의한 수급사업자에 해당한다.

다. 피고는 2020. 1. 9. 의결 B(이하 '이 사건 의결'이라 한다)로, 원고가 C에 대하여 이 사건 공사를 위탁하면서, 하도급법을 위반하여 서면 지연발급 행위, 부당한 하도급대금 결정 행위 및 선급금 지연이자 미지급 행위를 각 하였음을 이유로 별지 1 제1, 2항 기재 각 재발방지 명령, 제3항 기재 지연이자의 지급을 명하는 지급명령 및 제4항 기재 경고를 하였다.

라. 피고는 2020. 5. 27. 의결 E(이하 '이 사건 변경의 결'이라 한다)로 이 사건 의결의 주문 제3항(별지 1 제3항 기재 지급명령) 중 '지연이자 4,688,480원'을 '지연이자 1,334,232원'으로 변경하는 의결을 하였다.

마. 한편 피고는 이 사건 의결에서 '원고의 부당한 하도급대금 결정행위의 위반금액이 작지 않고 지급명령도 불가하여 수급사업자의 피해 구제가 이뤄졌다고 보기 어려우며, 위반행위의 수가 3개로 공정한 하도급거래질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하다.'는 이유로 하도급법 제25조의3, 같은 법 시행령(2018. 10. 16. 대통령령 제29238호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 및 [별표 2], 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2016. 7. 25. 공정거래위원회고시 제2016-10호로 개정된 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)를 적용하여 별지 1 제5항 기재 과징금납부명령을 하였다(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 이 사건 과징금납부명령과 위 각 재발방지명령, 경고 및 이 사건 변경의결에 의하여 남은 지급명령을 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다). 구체적인 산정 과정은 아래와 같다.

1) 기본 산정기준

가) 산정방법

기본 산정금액은 과징금 부과기준에 따라 하도급대금의 2배에 위반금액의 비율을 곱한 후, 위반행위의 중대성 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다.

나) 하도급대금 및 위반금액의 산정

과징금 부과기준에 의하면 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액(계약금액이 변경된 경우에는 변경된 계약금액)으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급 금액으로 규정하고 있는 바, 이에 따른 원고의 위반행위와 관련된 하도급대금 및 위반금액은 아래 표 기재와 같다.

(단위: 천 원, 부가가치세 제외)

다) 기본 산정기준

원고의 행위는 부당한 하도급대금 결정행위로서 위반행위로 인해 피해를 입은 수급사업자의 경영상황에 일정 부분 영향을 미쳤을 것이므로 '중대한 위반행위'에 해당하여 부과기준율을 55%로 정하고, 아래 표 기재와 같이 하도급대금의 2배에 위반금액의 비율을 곱한 후, 그 금액에 부과기준율 55%를 곱하면 기본 산정기준은 82,409,000원이 된다.

(단위: 천 원, 부가가치세 제외)

2) 1차 조정

1차 조정사유가 없으므로 기본산정기준 82,409,000원을 1차 조정기준으로 한다.

3) 2차 조정

2차 조정사유가 없으므로, 1차 조정기준 82,409,000원을 2차 조정기준으로 한다.

4) 부과과징금 결정

2차 조정기준이 위반행위로 인해 실제로 취득한 부당이득의 규모(75,036,000원, 부가가치세 제외)에 비해 과징금액이 큰 점 등을 고려하여 2차 조정기준의 10%를 감경한 후, 과징금 고시 Ⅳ. 4. 라.의 규정에 따라 백만 원 단위 미만의 금액을 버린 74,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

[인정근거] 갑 제1, 3, 4호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 직권 판단

가. 직권으로 본다. 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소하거나 변경할 수 있으므로(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조), 과징금 부과처분에 있어 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 부과처분과 별개 독립의 과징금부과처분이 아니라 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 당초 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니다. 따라서 감액처분에 의하여 감액된 부분에 대한 부과처분 취소청구는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2015두2352 판결 등 참조).

그리고 이러한 법리는 피고가 하도급법 제6조 제2항을 위반한 원사업자에 대하여 제25조 제1항의 시정조치로써 수급사업자에게 지급하지 아니한 지연이자를 지급하도록 명하는 지급명령을 하는 경우에도 적용된다 할 것이다. 즉 지급명령에 있어 행정청이 원사업자에 대하여 지급명령을 한 후, 그 지급명령의 하자를 이유로 지급할 액수를 감액하는 경우에, 그 감액처분은 감액된 지급액 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 실질은 당초 지급명령의 변경인바, 감액처분에 의하여 감액된 부분에 대한 지급명령 취소청구는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다고 보아야 한다.

나. 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 피고는 이 사건 의결 주문 제3항에서 원고에 대해 C에게 지급하지 아니한 지연이자 4,688,480원을 지급하라는 지급명령을 한 뒤, 이 사건 변경의결을 통해 위 지연이자의 액수를 1,334,232원으로 변경하였는바, 이 사건 변경의결에 의해 감액된 부분에 대한 지급명령 취소청구는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다.

다. 따라서 이 사건 소 중, 피고가 이 사건 의결로 원고에게 한 별지 1 제3항 기재 지연이자의 지급을 명하는 지급명령 중 1,334,232원을 초과하여 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 원고 주장의 요지

가. 처분사유의 부존재

1) 서면 지연발급 행위 관련

이 사건 공사에서 2016. 11. 18. 실시한 작업은 건축공사의 사전 준비 작업에 불과하여 본 공사와 실질적 관련성이 없음에도, 피고는 이 사건 공사가 위 날짜에 착공되었다고 오해하여 원고가 하도급대금 및 그 지급방법 등이 기재된 서면을 지연하여 발급하였다고 잘못 판단하였다.

2) 부당한 하도급대금 결정 행위 관련

원고가 C과 이 사건 계약을 체결한 것은 수의계약 방식이 아니라 지명경쟁입찰 방식에 의한 것이며, 원고의 자재 지급, 대위변제 등 사정을 고려하면 이 사건 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 결정되었다고 볼 수 없다.

3) 선급금 지연이자 미지급 행위 관련

하도급법상 원사업자의 선급금 지급의무는 수급사업자가 선급금 반환을 보증하는 증서(이하 '선급금 보증서'라 한다)를 제출할 의무와 동시이행의 관계에 있다고 보아야 하므로, C이 원고에게 선급금 보증서를 제출하기 이전에는 원고가 C에 선급금을 지급하지 아니하여도 지연이자가 발생한다고 볼 수 없다. 또한 피고가 지급을 명한 지연이자의 액수는, 원고가 C에 선급금을 지급한 2017. 1. 16. 이후에도 계속하여 지연이자가 발생한다는 잘못된 전제에서 산정된 것이다.

나. 재량권의 일탈·남용

이 사건 하도급계약 체결이 지연된 이유는 C이 영업정지를 받았기 때문인 점, C이 실제로 입은 경제적인 손해가 거의 없는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 이뤄진 과도한 처분으로 위법하고, 하도급법 제33조에 의한 과실상계가 적용되어야 한다.

4. 관계법령

별지 2 관계법령 기재와 같다.

5. 판단

가. 인정사실

1) 이 사건 공사의 위탁 경위

가) 원고는 2016. 9. 9. F조합(이하 'F'이라 한다)과 사이에 이 사건 공사에 관하여 계약금액을 4,047,700,000원(부가가치세 포함)으로, 공사기간을 2016. 9. 30.부터 2017. 7. 29.까지로 정하여 F으로부터 이 사건 공사를 도급받기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였다.

나) 원고는 이 사건 공사를 위탁할 업체를 선정하기 위하여, 별도의 입찰공고 없이 기존에 거래하였거나 추천을 받은 4개 업체(C, G 주식회사, 주식회사 H, 주식회사 I, 이하 위 회사들을 지칭함에 있어 '주식회사'의 기재를 생략한다)에 구두 또는 유선으로 견적서 제출을 요청하였으며, 원고 명의의 공유 웹하드(ID: J, PASSWORD: K)에 F으로부터 받은 이 사건 공사 관련 자료를 업로드 하여 두고 위 4개 업체에게 아이디와 비밀번호를 알려주었다.

다) C은 2016. 10. 18. 원고에게 최종 견적서를 제출하였고, 원고는 C과 위견적서의 내용대로 이 사건 공사에 관한 위탁계약을 체결하기로 결정하였다. 이에 원고는 2016. 11.경 C을 제외한 나머지 3개 업체에게 유선으로 계약을 체결하지 않겠다는 뜻을 알렸다.

2) 이 사건 계약 체결

가) 원고는 2016. 12. 10. C과 사이에 이 사건 공사에 관하여 F으로부터 도급받은 공사 전부를 C에 위탁하는 내용의 표준하도급계약서를 작성하였다가(계약금액 3,069,000,000원, 계약기간 2016. 9. 30.부터 2017. 7. 29.까지, '이 사건 종전 계약'이라 한다), 2017. 1. 16. 기계공사 부분을 제외하고 토목·건축공사 및 마감공사만을 위탁하기로 하는 내용의 표준하도급변경계약서를 작성하였다(계약금액 1,758,629,180원, 계약기간 2017. 1. 16.부터 2017. 7. 29.까지, 이하 '이 사건 변경 계약'이라 하고, 이 사건 종전 계약과 통칭하여 '이 사건 계약'이라 한다).

나) 한편 C은 2016. 5. 26. 제주시장으로부터 건설업 등록기준 미달을 이유로 건설산업기본법 제83조 제3호에 의해 4개월의 영업정지 처분을 받았는데, 이에 불복하여 행정심판 및 행정소송을 거치는 동안 2회에 걸쳐 위 영업정지 처분의 집행을 정지하는 결정을 받았다. 구체적인 내역은 아래와 같다.

3) 이 사건 공사의 초기 진행 과정

가) 2016. 11. 3.부터 2016. 11. 17.까지는 울타리와 표지판 설치, 현장사무실 정리, 인·허가 관련 업무 등이 이뤄졌고, 2016. 11. 18.에 규준틀 확인 및 설치 작업이 수행되었다.

나) 2016. 11. 21.부터 2016. 12. 20.까지 ELEV/화장실 터파기 작업과 배수로 공사가 진행되었고, 이후 2016. 12. 31.까지 부지정리, 거푸집 제작, 파일용 철근 조립, 말뚝 콘크리트 타설 작업 등이 순차로 진행되었다.

다) 원고의 상무 L은 피고의 조사 과정에서 "C의 영업정지로 2016. 12. 10. 이전에는 계약을 체결하지 못하고 있었으나, 배수로 공사 등 일부 공사에 C이 고용한 토공사 등 인력이 투입되었다.", "계약 내용에 배수로 공사도 포함되어 있다."라고 진술하였다.

4) 이 사건 공사 대금의 지급

가) 원고는 2016. 11. 2. F으로부터 선급금으로 605,000,000원(계약금액의 약 15%)을 수령하였다.

나) 원고는 C에게 2016. 12. 30. 62,700,000원을 지급한 것을 시작으로, 2017. 7. 18.까지 7회에 걸쳐 합계 960,700,000원을 지급하였다. 구체적인 지급 내역은 아래와 같다.

5) 선급금 보증서 관련

가) 원고는 2017. 12.경 피고에게 제출한 소명자료에서 "원고는 발주처로부터 선급금을 수령한 후 곧바로 C에 선급금 보증서 등을 구비하여 원고에 선급금을 청구할 것을 수차례 통보하였다."라고 밝혔다가, 2018. 8.경에는 "원고는 2017. 1. 16. C과 하도급계약을 체결한 후 곧바로 선급금 보증서 등을 구비하여 원고에게 선급금을 청구하라고 수차례 통보하였다."라는 취지의 소명자료를 제출하였다.

나) 2017. 1. 1.부터 C의 현장소장으로 근무한 M는 원고로부터 선급금을 청구하라는 통보를 받은 후 이를 본사에 알렸으나, C이 영업정지 등 회사 내부사정으로 선급금 보증서를 발급받지 못해 선급금을 청구하지 못하였다는 취지의 사실확인서를 제출하였다.

다) C은 이 사건 공사 외에 다른 공사 2건에 관하여, N 주식회사로부터 2017. 6. 30. 및 2017. 7. 6. 에 각 선급금 이행보증보험증권을 발급받은 바 있다.

[인정근거] 앞서 든 증거, 갑 제2, 6, 7, 16호증, 을 제2, 4, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 서면 지연발급 행위의 위법 여부

1) 착공에 필요한 단순한 준비 작업을 하고 있는 데 지나지 않은 경우는 건축 중이라고 할 수 없지만, 터파기나 구조물 공사와 같이 건물을 신축하기 위한 공사에 착수한 경우는 물론 그보다 앞서 건물의 신축에 필수적으로 전제되는 작업을 하는 경우에도 건물의 신축공사를 실질적으로 실행한 것으로 볼 수 있다면 그 시점에 이미 공사에 착수한 것으로 보아야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두58406 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결 등 참조).

2) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공사는 규준틀 확인 및 설치 작업이 이루어진 2016. 11. 18.에 이미 그 공사에 착수한 것으로 보아야 한다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 공사 현장에서는 2016. 11. 18. 이전에 현장사무소 및 울타리, 표지판 설치, 인·허가 관련 업무 등 공사 진행을 위한 기초적인 준비가 이뤄졌다.

나) 2016. 11. 18. 규준틀 확인 및 설치 작업이 수행되었는데, 이는 건축 현장에 터파기의 너비와 깊이, 건축물의 위치와 높이 등을 표시하기 위한 작업으로서 이를 토대로 터파기, 구조물 공사 등 후속공정이 진행된다.

다) 규준틀 설치 후 주말을 지나 월요일인 2016. 11. 21.부터 '표토걷기', 'ELEV/화장실 터파기 작업'이 시작되었으며, 2016. 11. 25.부터 2016. 12, 20.까지는 배수로 설치 작업이 진행되었다. 엘리베이터, 화장실 등은 건물이 기초적으로 갖춰야 하는 시설이고, 배수로 또한 마찬가지이다. 여기에 원고의 상무 L이 이 사건 계약의 내용에 배수로 설치 공사가 포함된다고 진술한 점을 더하여 보면, 위와 같은 작업들은 건물의 신축에 필수적으로 전제되는 작업들이라고 보인다.

라) C은 스스로 고용한 인력을 이용해 위 규준틀 설치와 엘리베이터, 화장실 터파기 작업, 배수로 설치 작업 등을 실질적으로 수행하였는데, 원고의 2016. 11. 17. 작업일보에 'C 사장, 토목, 골조공사 업체 대표 및 현장소장 내정자 미팅, 공사 진행 협의 및 현장가설 일정 협의'라고 기재되어 있는 점에 비추어, C은 위와 같은 작업을 시작하기 전 원고와도 충분한 협의를 거친 것으로 보인다.

마) 위 배수로 설치 작업 이후, 이 사건 공사 현장에서는 계속해서 부지정리, 거푸집 제작, 파일용 철근 조립, 말뚝 콘크리트 타설 작업 등이 순차로 진행되었고, 원고가 2017. 7. 18.까지 C에 주기적으로 공사대금을 지급하여 온 점으로 보아 C에 의해 2017. 7.경까지 이 사건 공사가 계속하여 진행된 것으로 보이며, 특별히 2017. 7. 27. 이 사건 계약이 해지되기 전까지 이 사건 공사가 중단되었다는 등의 사정은 찾아 볼 수 없다.

3) 원고는 위 규준틀 설치 작업 당시 C이 영업정지 상태에 있어 하도급계약에 관한 서면을 교부할 수 없었다고 주장하나, 원고의 주장에 의하더라도 원고가 C에게 이 사건 공사가 착공된 시점 이전에 하도급계약 관련 서면을 교부하지 아니한 이상 원고의 하도급법 위반 행위가 성립하는 데에는 지장이 없다.

4) 결국 원고가 이 사건 공사가 착공된 2016. 11. 18. 이전까지 C에게 하도급법 제3조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조에서 정한 사항을 기재한 서면을 발급하지 아니한 행위는 하도급법 제3조 제1항 제3호에 반하여 위법하다.

다. 하도급대금 결정 행위의 위법 여부

1) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거, 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 계약은 수의계약으로 체결되었다고 보아야 한다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

가) 원고는 C을 포함한 4개 업체로부터 이 사건 공사에 관한 견적서를 제출받기는 하였으나, 그 과정이 모두 구두 또는 유선으로 이루어졌고, 입찰공고나 예정가격의 작성, 현장설명회 등이 이뤄진 바가 없다.

나) 원고는 위 업체들에게 웹하드에 대한 접근 권한을 부여하여 이 사건 공사에 관한 정보를 열람할 수 있도록 하였으나, 이는 F이 제공한 내용을 변경 없이 그대로 옮겨 놓은 것에 불과하다.

다) 위 업체들 중 지급자재비와 간접노무비, 기계공사비를 모두 포함하여 견적을 제출한 회사는 C이 유일하다. G과 I은 위 비용을 모두 제외한 견적을 제출하였고, H은 지급자재비와 기계 공사비를 제외한 견적을 제출하였다. 이렇게 업체들 사이에 제출한 각 견적의 내용이 다른 이유는, 원고가 이들에게 입찰내용 및 형식을 구체적으로 정한 입찰조건을 동일하게 제시하지 않았기 때문으로 보인다.

라) 원고는 G, H 및 I에게는 견적서를 수정·보완하여 달라는 요청을 하지 아니하였다. 반면 C이 2016. 10. 18. 원고에게 보낸 이메일에 'F D공사(건축+기계) 견적서 수정.xlsx'이라는 파일이 첨부되어 있는바, 원고가 C에게는 견적서를 수정할 수 있는 기회를 부여하였던 것으로 보인다.

마) 위 4개 업체들 중 명목 견적을 가장 저가로 제출한 업체는 I이다. 그럼에도 원고는 C을 계약 상대방으로 결정하였다.

바) 원고는 2018. 8.경 제출한 소명자료에서 C이 원고에게 F의 소개를 받았다며 연락하였고, F의 내부 자료를 제시하는 등 F과의 친분을 과시하였다는 취지로 기재하였는바, 이러한 사정이 제주도에서의 업무 경험이 부족했던 원고가 C을 계약 상대방으로 지정하는 데에 영향을 준 것으로 보인다. 원고의 상무 L 또한 피고의 조사 과정에서 "F에서도 C을 추천하였기 때문에 발주처와의 원만한 관계를 위하여 계약을 체결하게 되었다."라고 진술한 바 있다.

사) 결국 이 사건 계약은 견적 금액, 시공 능력 등 미리 정한 기준에 따른 경쟁의 결과로 계약 상대방이 결정되었다고 볼 수 없고, 원고가 C과 개별적으로 만난 뒤 발주처와의 관계 등 여러 요소를 감안하여 계약 상대방으로 C을 선택한 것이다.

2) 원고는, 원고가 시스템 서포트 자재비용을 직접 지급하고, C의 채무를 대위 변제하였던 점 등을 고려하면, 이 사건 계약의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 결정되지 않았다고 주장한다. 그러나 하도급법 제4조 제1항 제6호 및 같은 법 시행령 제7조에서 금지하는 부당한 하도급대금의 결정 행위는 '하도급계약을 체결할 때'를 기준으로 판단하여야 하는 점, 따라서 이 사건 계약 체결 후 원고가 시스템 서포트 자재비용을 지급하였다 해도 위 위반행위가 성립하는 데에는 지장이 없는 점, 특히 원고가 C의 채무를 대위변제한 사실은 당사자들 사이의 별개의 법률행 위일 뿐 이 사건 계약과는 관련이 없는 점 등을 모아보면, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3) 결국 피고가, 원고가 C과 이 사건 계약을 체결하면서 그 대금을 원고가 F으로부터 도급받은 직접공사비 항목의 값을 합한 3,144,036,000원보다 75,036,000원 적은 3,069,000,000원으로 정한 행위는 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제6호 및 같은 법 시행령 제7조에 반하여 위법하다.

라. 선급금 지연이자 미지급 행위의 위법 여부

1) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 C에게 선급금에 대한 지연이자 1,334,232원을 지급하지 않았다고 충분히 인정할 수 있는바, 원고의 위 주장도 이유 없다.

가) 원고는 2016. 11. 2. F으로부터 선급금으로 605,000,000원을 지급받았는데, C에게는 2016. 12. 30.에야 비로소 62,700,000원을 지급하였는바, 원고가 2016. 11. 18.경 C에 이 사건 공사를 위탁한 후 15일 이내에 선급금을 지급하지 아니하였음은 역수상 명백하다.

나) 선급금을 지급하지 않은 상태에서 기성금을 지급하는 경우, 선급금 일부가 당해 기성금에 포함된 것으로 간주하여 지급기일을 초과한 날로부터 당해 기성금 지급일까지의 기간에 대한 이자를 부과하여야 한다[하도급거래공정화지침 Ⅲ. 6. 가. (2)]. 원고는 선급금 지급기일을 경과하여 C에게 대금을 지급하기 시작하였으므로, 원고가 C에 지급한 대금들은 모두 선급금을 지급하지 않은 상태에서 지급한 기성금으로써, 위 지침에 의하여 각 지급대금 중 총 계약금액에서 당해 기성금액이 차지하는 비율만큼 선급금에 충당된다고 보아야 한다. 피고는 이러한 전제에서 아래와 같이 선급금에 대한 지연이자를 산정하였다.

선급금 지연이자 미지급 내역 (단위: 원, 부가가치세 포함)

다) 하도급법 제6조 제1항은 원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 뒤에는 수급사업자에게 일정 기간 내에 선급금을 지급하여야 한다는 내용만을 정하고 있을 뿐이고, 수급사업자에 대하여는 어떠한 내용도 정하고 있지 않으며(이러한 점에서 건설산업기본법 제34조 제4항과는 차이가 있다), 하도급거래 공정화 지침 Ⅲ. 6. 가. (1)에서 원사업자가 수급사업자에게 선급금 보증서 제출을 요청한 날로부터 수급사업자가 선급금 보증서를 제출한 날까지의 기간일수를 지연이자 계산 시 공제할 수 있도록 정하고 있기는 하나, 이는 지연이자의 계산에 관한 규정에 불과하므로 위 지침의 내용만으로 원사업자의 선급금 지급이 수급사업자의 선급금 보증서 제출과 어떠한 견련관계 또는 대가관계에 놓인다고 볼 수도 없다.

라) 피고는 원고가 늦어도 이 사건 변경 계약을 체결한 2017. 1. 16.에는 C에 선급금 보증서의 제출을 요청하였다고 보고, 위 지침에 의하여 지연이자의 산정 기간을 이 사건 공사의 위탁일로부터 2017. 1. 16.까지로 정하였다. 원고는 이 사건 계약 당시부터 C에 선급금 보증서의 제출을 요청하여 왔다고 주장하고 있으나, 원고가 C에게 선급금 보증서를 요청한 경위에 관하여 피고에게 2017. 12.경 제출한 소명자료(원고가 F으로부터 선급금을 수령한 직후 C에 선급금을 청구할 것을 수차례 통보했다는 취지)와 2018. 8.경 제출한 소명자료(2017. 1. 16. 하도급계약을 체결한 후 C에 선급금을 청구할 것을 통보했다는 취지)의 취지가 다소 모순되는 점, C은 이 사건 계약 당시 제주시장의 영업정지 처분에 관하여 집행정지 결정을 받은 상태였던 점, 위 집행정지 기간 동안 C이 이 사건 공사 이외에 다른 공사에 관하여 2건의 보증보험증권을 발급받은 사실이 있는 점, C의 현장소장이었던 M는 2017. 1. 1.부터 이 사건 공사현장에 근무하였으므로 M가 작성한 사실확인서의 기재만으로는 2017. 1. 16. 이전에 원고가 선급금 보증서의 제출을 요구하였다고 보기 부족한 점(위 사실확인서에는 원고가 C에 대하여 선급금 보증서를 구비하여 선급금을 청구하라는 통보를 하였다고만 기재되어 있을 뿐, 구체적으로 언제 선급금 보증서의 제출을 요구하였는지 일자를 알 수 있는 기재는 없다) 등을 종합하여 보면, 피고가 위와 같이 지연이자를 산정한 것은 적법하다.

2) 결국 원고가 C에 선급금에 대한 지연이자 1,334,232원을 지급하지 아니한 행위는 하도급법 제6조 제2항에 반하여 위법하다.

마. 재량권 일탈 남용 여부

앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

1) 원고가 C에 이 사건 공사를 위탁하면서도 하도급계약과 관련한 서면을 지연하여 발급하게 된 데에는, C이 제주시장으로부터 4개월의 영업정지 처분을 받아 이를 행정심판 및 행정소송을 통해 다투고 있었던 사정이 상당 부분 영향을 미쳤던 것으로 보인다. 피고 또한 이 사건 의결에서 '서면 지연발급의 원인이 수급사업자의 영업정지에 기인한 점을 고려 한다고 밝히고, 원고의 하도급법 제3조 위반행위에 관하여는 같은 법 제33조의 과실상계 규정을 적용하여 원고에게 '경고' 조치만을 하였다.

2) 또한 피고는 과징금납부명령에 관해 그 액수를 산정하면서, 원고가 위반행위로 인해 실제로 취득한 부당이득의 규모에 비해 2차 조정기준에 따른 과징금 액수가 큰 점을 고려하여 2차 조정기준의 10%를 감경하였다.

3) 원고가 하도급법 제4조를 위반하여 부당하게 하도급대금을 결정한 행위는 과징금 고시 [별표] 위반행위의 중대성 판단기준의 2항 '세부평가 기준표'에서 위반행위의 유형 중 가장 중한 '3점(상)'으로 분류하고 있는 위반행위인바, 그 자체로 이미 기준표에 따른 산정점수가 1.5점을 넘어서게 되어 과징금 고시 Ⅳ. 1. 나에 의하여 적어도 40% 이상의 부과기준율을 적용하여야 하는 중대한 위반행위에 해당한다. 원고의 행위로 인한 피해 발생의 범위 및 수급사업자의 경영상황에 영향을 미친 정도를 가장 경미한 수준으로 보더라도, 원고의 위반행위는 위 기준표에 의해 '중대한 위반행위' 중에서도 중대성의 정도가 상당한 경우라고 보인다. 피고는 이러한 사정들을 고려하여 원고에 대한 부과기준율을 55%로 정하였다고 보이며, 여기에 과징금 고시를 잘못 적용하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4) 하도급법 제25조 제1항은, 피고는 제3조, 제4조, 제6조의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 피고는 하도급법에서 정한 법 집행기관으로서 하도급법의 입법목적을 효과적으로 달성하기 위하여 법 위반행위자에 대해 어떤 제재조치를 부여할지 여부 및 하도급법 제33조 과실상계의 적용에 관하여 광범위한 재량을 가지고 있는바, 피고가 앞서 본 제반 사정들을 고려하여 원고에 대하여 한 이 사건 처분이 원고에 대하여 지나치게 가혹한 것으로 비례원칙을 위반한 것이라고 보기도 어렵다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 피고가 이 사건 의결로 원고에게 한 별지 1 제3항 기재 지연이자의 지급을 명하는 시정명령 중 1,334,232원을 초과하여 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이창형

판사 최한순

판사 홍기만