서울고등법원 2016.12.21. 선고 2015누2040 판결

원고는 정보시스템 구축·유지보수 등 엔지니어링 활동 및 전기공사업 등을 업으로 하는 중소기업자1)가 아닌 자로서 주식회사 시스원 등 125개 중소기업자에게 그 업에 따른 용역위탁 및 건설위탁을 위탁하였으므로 '하도급거래 공정화에 관한 법률'(이하 '하도급법'이라 한다) 제2조 제2항 제1호의 규정에 의한 원사업자에 해당한다.

주식회사 시스원 등 125개 사업자는 원고로부터 그 업에 따른 용역위탁 및 건설위탁을 받은 중소기업자이므로 하도급법 제2조 제3항의 규정에 의한 수급사업자에 해당한다.

원고의 일반현황은 아래와 같다.

< 표1 > (단위: 백만 원, 명)

나. SI산업의 하도급거래 구조

원고가 영위하는 주된 사업의 업종은 각종 시스템자원(소프트웨어, 하드웨어, 네트워크 등)을 개발·조달하여 기업 등이 필요로 하는 정보시스템을 구축해 주는 서비스 산업으로 일명 SI(System Integration, 시스템 통합 · 구축) 산업이라 한다.

SI산업의 경우 일반적인 제조업종의 하도급과는 달리 1, 2차 수급사업자의 개념이 없다. 이는 소프트웨어 관련 대부분의 과업이 유형물인 원재료의 투입 없이 무형의 인적 자원만을 활용하여 수행되기 때문에 제조업에서 통용되는 원재료 납품부터 부품, 반제품, 완성품으로 이어지는 일련의 공정구조가 없으며, 이로 인해 부품(2차 협력사), 반제품(1차 협력사), 완제품(원사업자)의 구분이 불가능하여 2차 협력사의 정의가 어렵고 동일한 업체가 개별 사업별로 1차, 2차 및 3차 이하의 협력사가 될 수 있는 등 고정적 구조가 아닌 유동적 구조이다.

다. 원고의 행위

1) 서면 발급 의무 위반 행위

원고는 2011. 2.부터 2014. 5.까지 주식회사 시스원 등 59개 수급사업자에게 '전산장비 운영 및 유지보수' 등 74건의 용역을 위탁하면서, 수급사업자들이 용역수행행위를 시작한 이후에 '하도급대금과 그 지급방법, 하도급계약의 내용 등2)'(이하 '법정기재사항'이라 한다)을 기재한 서면을 발급하였다. 수급사업자별 서면의 발급 현황은 별지 2의 기재와 같다.

2) 부당특약 설정 행위

원고는 2014. 2.부터 2014. 4.까지 주식회사 아이오테솔루션즈 등 35개 수급사업자에게 '한국인터넷진흥원 정보시스템 통합운영 및 유지보수' 등 36건의 용역을 위탁하면서 아래와 같이 '유지보수 추가 수행을 거절할 수 없도록 하는 등의 내용으로 하도급계약을 체결하였다.

< 표2 >

< 표3 >

3) 선급금 지연 지급 및 지연이자 미지급 행위

원고는 주식회사 오픈메이드 컨설팅 등 5개 수급사업자에게 용역 위탁한 '통합급여 정보시스템(I-BIS) 구축' 등과 관련하여, 발주자로부터 선급금을 지급받은 날부터 15일을 지나서 관련 수급사업자들에게 선급금 162,856,000원을 지급하였고, 지급 시 그 초과기간에 대한 지연이자 1,360,000원을 지급하지 않았다. 수급사업자별 선급금 지연지급 및 지연이자 현황은 아래와 같다.

< 표4 > (단위: 천 원, 부가가치세 포함)

4) 하도급대금 지연 지급 및 지연이자 미지급 행위

원고는 2011. 4.부터 2014. 6.까지의 기간 중 주식회사 한산씨앤에스 등 84개 수급 사업자에게 '2012년 한국정보화진흥원 정보시스템 통합위탁운영 및 유지보수' 등 35건을 용역위탁한 후, 발주자로부터 용역수행행위 부분에 대한 도급대금을 수령하고 수급사업자에게 법정 지급기일3)을 초과하여 하도급대금 3,575,848,000원을 지급하였고, 지급 시 그 초과기간에 대한 지연이자 69,911,000원을 지급하지 않았다. 수급사업자별 하도급대금 지연지급 및 지연이자 현황은 별지 3의 기재와 같다.

5) 건설하도급대금 지급보증 불이행 행위

원고는 2011. 1.부터 2014. 1.까지의 기간 중 주식회사 알엠텍 등 6개 수급사업자에게 '장흥-벌교간 차량검지기 사업 관련 VDS LOOP외 구매 및 설치공사' 등 8건을 건설위탁하면서 하도급대금에 대한 지급보증을 하지 않았다. 수급사업자별 하도급대금 지급보증 불이행 현황은 아래와 같다.

< 표5 > (단위: 천 원, 부가가치세 포함)

라. 피고의 처분

1) 피고는, 수급사업자에게 용역위탁을 하면서 용역수행행위를 시작한 후 서면을 발급한 원고의 행위는 하도급법 제3조 제1항 제4호에 해당하고, 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정한 원고의 행위는 같은 법 제3조의 4 제1항에 해당하며, 선급금을 지급하면서 법정지급기일을 지나서 지급하고, 지급 시 그 초과기간에 대한 지연이자를 지급하지 아니한 원고의 행위는 같은 법 제6조 제1항, 제2항에 해당하고, 하도급대금을 지급하면서 법정지급기일을 지나서 지급하고, 지급 시 그 초과기간에 대한 지연이자를 지급하지 아니한 원고의 행위는 같은 법 제13조 제3항, 제8항에 해당하며, 건설위탁을 하면서 하도급대금 지급보증을 하지 아니한 원고의 행위는 같은 법 제13조의 2 제1항에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

2) 피고는 하도급법 제25조의 3, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3, 하도급법 시행령 제13조 제1항 및 [별표 2], 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(이하 '과징금 고시'라고 한다)4)에 따라 원고에게 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정 내역은 아래와 같다.

가) 기본 산정기준

○ 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한다.

○ 하도급대금은 당해 하도급거래의 계약금액으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급금액으로 규정5)하고 있는바, 원고의 위반행위와 관련된 하도급대금 및 위반금액은 아래와 같다.

< 표6 > (단위: 천 원, 부가가치세 제외)

○ 과징금 부과기준에 따라 산정된 점수6)를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정된 금액은 아래와 같다.

< 표7 > (단위: 천 원)

나) 조정 산정기준

○ 과징금 고시 Ⅳ. 2. 다.에 따라 원고가 이 사건 착수보고 후 심의일 전에 자진 시정7)하였으므로 20%를 감경하고, 같은 고시 Ⅳ. 2. 마.의 규정8)을 적용하여 위반금액의 3배를 조정 산정기준으로 한다.9)

< 표8 > (단위: 천 원)

다) 부과과징금의 결정

○ 원고가 법위반 금액을 모두 수급사업자들에게 지급하여 부당이득이 소멸한 점, 법위반 금액의 비율이 0.2%에 불과한 점 등을 고려할 때, 위 조정 산정기준의 금액이 부당이득 환수 등의 목적달성에 필요한 범위에 비하여 현저히 과중한 것으로 보이므로 조정 산정기준의 50%를 감경하기로 하되, 백만 원 미만의 금액을 버려 106,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 13 내지 18호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 하도급법 적용 여부

원고는, 이 사건 수급사업자 중 일부 수급사업자는 다국적 시장지배적 사업자의 사실상의 대리인이므로 원고와 위 수급사업자의 거래는 오히려 원고가 자신보다 실질적으로 우월적 지위에 있는 사업자와 거래한 경우에 해당하여 하도급법 제2조의 원사업자와 중소기업자 사이의 거래라고 볼 수 없으므로 하도급법의 적용 대상이 아니라는 취지로 주장하고 있으므로, 이에 대하여 살핀다.

하도급법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 법으로서, 하도급거래에 있어서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고 수급사업자의 열위적 지위를 보완하여 하도급거래가 상호보완적인 협조관계에서 이루어지도록 유도함으로써 분업화와 전문화를 통한 생산성의 향상에 기여하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 참조).

하도급법이 위와 같은 취지하에서 제정되기는 하였으나, 하도급법 제2조 제1항은 "이 법에서 '하도급거래'란 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다) · 수리위탁 · 건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁 · 수리위탁 · 건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조 · 수리 · 시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품 · 인도 또는 제공하고 그 대가를 받는 행위를 말한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "이 법에서 '원사업자'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다."고 규정하면서 제1호를 "중소기업자 (중소기업기본법 제2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 중소기업협동조합법에 따른 중소기업협동조합을 포함한다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자"라고, 제2호를 "중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 "이 법에서 '수급사업자'란 제2항 각 호에 따른 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자를 말한다."라고 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 원고가 위에서 말하는 원사업자에, 이 사건 주식회사 시스원 등 125개 사업자들은 위에서 말하는 수급사업자에 해당함이 법문상 명백한 이상, 원고와 이 사건 수급사업자들의 거래를 하도급법의 적용대상으로 보아야 함은 문리해석상 당연하다고 할 것이다.

이와 달리 수급사업자별로 원사업자와 실질적으로 대등한 지위에 있는지 하나하나 따진 후에 원사업자보다 열위에 있는 사업자에 대하여만 하도급법을 적용하는 것은 오히려 하도급법의 입법취지를 몰각시키거나 입법취지에만 매달려 이미 성립한 당해 법률의 해석을 지나치게 제한하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 다만 하도급법의 구체적인 적용 과정에서 위반행위의 내용과 정도 등 구체적 태양 등에 비추어 원사업자가 실질적으로 더 우월한 지위에 있는 수급사업자와 거래하는 경우에는 하도급법의 적용에 따른 시정명령이나 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 결정함에 있어서 그와 같은 사정을 참작할 수 있을 것으로 보인다.

나아가 원고가 주장하는 29개 수급사업자가 원고보다 우월한 거래상의 지위에 있었는지에 대하여 본다. 갑 제4, 5, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, SI사업에 필수적인 설비에 해당하는 서버 소프트웨어와 하드웨어(이하 'SI필수설비'라 한다)는 다국적 시장지배적 사업자의 지위를 가진 오라클, IBM, HP(이하 '서버 3사'라 한다)가 공급하고 있는데, 위 서버 3사는 특정 대리상 또는 판매상(이하 '대리상 등'이라 한다)에게 독점적인 총판매권을 부여하여 대리상 등을 통해서만 장비를 구매할 수 있도록 하고, 표준가격을 비롯하여 판매 정책에 대한 세부적인 가이드라인 등을 정하는 방식으로 대리상 등의 거래에 관여하는 점, 원고와 같은 SI 사업자는 SI필수설비를 공급받지 못하면 SI사업을 영위하기가 어려워지므로 서버 3사로부터 독점적인 총판매권을 부여받은 대리상 등에게 불공정한 거래관행을 일방적으로 강요할 수 있는 지위에 있다고 보기는 어려운 점, 원고와 직접적인 거래나 계약관계가 없는 IBM코리아가 '비즈니스파트너사의 윤리경영기준' 위반 등을 근거로 원고에게 계약해지를 통보하기도 한 점 등을 고려해 볼 때, 원고의 하도급거래 영역 중 대리상 등과의 거래에는 일반적인 수급사업자들과는 다른 면이 있는 것으로 보인다.

그러나 위와 같은 사정을 고려하더라도 원고와 서버 3사 사이에 직접적인 거래나 계약 관계가 존재하지는 않는 점, 대리상 등 수급사업자와 서버 3사는 서로 독립적인 경제주체인 점 등을 고려하면 대리상 등 수급사업자와 서버 3사가 거래상 매우 밀접한 관계가 있다는 사실만으로 서버 3사가 곧바로 원고에 대하여 수급사업자의 지위에 있다고 볼 수는 없는 것이고, 대리상 등 수급사업자를 서버 3사와 같이 취급하여 이들이 원고와의 거래에서 원고보다 우월한 지위에 있다고 단정할 수는 없으며, 원고가 제출하고 있는 증거를 종합하여도 이를 인정하기에는 부족하다.

나. 각 위반 행위에 대한 판단

1) 서면 발급의무 위반 행위 관련

하도급법 제3조 제1항, 제2항 및 같은 법 시행령 제3조에 의하면, 원사업자는 수급사업자에게 법정기재사항을 기재한 서면을 수급사업자가 계약이 체결된 용역수행행위를 시작하기 전에 발급하여야 한다. 같은 법 제3조 제 3항에서는 위와 같은 규정에도 불구하고 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여는 정당한 사유가 있는 경우에 해당 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있고, 이 경우 해당 사항이 정하여지지 아니한 이유와 그 사항을 정하게 되는 예정기일을 적도록 규정하고 있다. 원고는 발주자의 사업범위 확정지연 등으로 인하여 수급사업자가 용역수행행위를 시작하기 전에 위 서면을 발급할 수 없었고, 원고의 이 부분 위반행위로 수급사업자에게 불이익이 발생할 여지가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 원고로서는 법정기재사항 중 위탁시점에 확정하기 곤란한 일부 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수도 있었을 것인데, 아무런서면도 발급하지 아니하였다. 또한 하도급법 제3조 제1, 2항의 취지는 하도급계약에 있어서 열위적 지위에 있는 수급사업자의 입장에서 서면으로의 계약체결을 원사업자에게 강력히 요구하기도 어렵고, 구두계약의 경우 원사업자가 계약내용을 충실히 이행하지 아니하면 그 내용을 입증하기도 어려우므로, 법으로 원사업자가 수급사업자에게 계약서면을 교부하도록 의무를 부과하여 양자 간의 계약내용을 명백히 하고 향후 분쟁발생시 사실 확인을 위한 기초자료로 활용함으로써 위탁 내용 등이 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간의 사후분쟁을 미리 막으려는 데에 있으므로, 원고가 주장하는 사정만으로는 법정기재사항이 포함된 서면을 수급사업자에게 교부하지 않은 이 부분 위반행위가 정당화될 수 없다고 할 것이다.

또한 앞서 본 바와 같이 원고가 주장하는 일부 수급사업자(이 부분 위반행위에 있어서는 별지 2 연번 1, 3, 5, 6, 7, 8, 14 내지 22, 24 내지 26, 31 내지 33, 36, 38, 45 내지 47, 51, 52, 55, 56의 수급사업자)를 원고보다 거래상 우월한 지위에 있었다고 볼 증거가 부족하고, 가사 그렇게 볼 수 있다고 하더라도, 이 부분 시정행위와 관련하여서는 그와 같은 지위에 있지 아니하는 나머지 수급사업자가 상당수 있을 뿐 아니라, 이 부분에 관한 과징금 역시 앞서 본 바와 같이 이 부분 위반행위와 관련된 하도급금액이 기본산정기준을 정하는 과정에는 포함되었으나 조정 산정기준에서는 선급금 지연이자 미지급행위 및 하도급대금 지연이자 미지급 행위에 관한 위반금액만을 위반금액으로 산입함으로써 이 부분 위반행위와 관련된 위반금액 부분이 최종 과징금 산정 과정에서 반영되지 아니하였으므로 결과적으로 과징금납부명령에 아무런 영향을 주지 않았다고 할 것이므로, 이 부분 위반행위와 관련된 시정명령 및 과징금납부명령에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

2) 부당특약 설정 행위 관련

수급사업자의 귀책사유로 인하여 원고가 발주자로부터 지급받는 공사대금이 감액되었다고 하더라도 감액 금액의 2배에 해당하는 금액을 수급사업자의 하도급대금에서 무조건 상계하도록 하는 것은 원고가 부담하여야 할 금액에 비하여 현저히 과다하다. 또한 수급사업자는 용역을 위탁받은 후 용역수행에 필요한 원재료의 가격이 변동되어 하도급대금의 조정이 불가피한 경우에는 하도급대금의 조정을 신청할 수 있어야 하며, 계약상 업무 범위를 벗어난 추가 업무 또는 수급사업자의 귀책사유 없이 추가로 발생한 업무를 수행함으로 인하여 발생하는 비용에 대하여는 원사업자인 원고에게 비용을 청구할 수 있어야 할 것이다. 따라서 앞서 본 표2의 특약조항 내용과 같이 발주자가 감액한 금액의 2배에 해당하는 금액을 수급사업자의 하도급대금에서 무조건 상계하도록 하는 조항과 원재료의 가격변동에 따른 가격 인상 요구를 제한하거나 계약범위를 벗어난 추가 업무 또는 수급사업자의 귀책사유 없이 추가 업무를 수행함으로써 발생하는 모든 비용을 수급사업자에게 부담시키는 조항은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 내용에 해당한다. 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해서 가하는 제재이므로, 위반자가 그와 같은 의무가 있음을 알지 못했다고 하더라도 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있으므로(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조), 원고가 원고 직원들의 업무 처리과정에서의 단순한 실수로 이 부분 위반행위를 하게 되었다고 하더라도 이 사건 처분에 잘못이 있다고 할 수 없다. 또한 위 특약조항이 실제로 실현된 적이 없고 실현가능성이 없다고 하더라도 하도급법 제3조의 4에서는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위 자체를 금지하고 있으므로 원고가 주장하는 사유만으로는 원고의 이 부분 위반행위가 하도급법 위반이 아니라고 할 수 없다.

또한 앞서 본 바와 같이 원고가 주장하는 일부 수급사업자(이 부분 위반행위에 있어서는 앞서 본 표3 연번 4, 10, 14, 15, 16, 34의 수급사업자)를 원고보다 거래상 우월한 지위에 있었다고 볼 증거가 부족하고, 가사 그렇게 볼 수 있다고 하더라도 이 부분 부당특약의 내용에 비추어 이 부분 특약과 관련하여서는 일부 수급사업자들이 원고보다 우월한 지위에서 그와 같은 특약을 설정하였다고 보기 어려울 뿐 아니라 그와 같은 지위에 있지 아니하는 나머지 수급사업자가 상당수 있음을 고려하여야 하고, 이 부분에 관한 과징금 역시 앞서 본 바와 같이 이 부분 위반행위와 관련된 위반금액 부분이 최종 과징금 산정 과정에서 반영되지 아니하였으므로 결과적으로 과징금납부명령에 아무런 영향을 주지 않았다고 할 것이므로, 이 부분 위반행위와 관련된 시정명령 및 과징금납부명령에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

3) 선급금 및 하도급대금 지연 지급 및 지연이자 미지급 행위 관련

앞서 본 표4와 별지 3의 기재와 같이, 원고는 수급사업자들에게 법정지급기일이 지나 선급금 또는 하도급대금을 지급하였고, 지급 시 그 초과기간에 대한 지연이자를 지급하지 아니하였다. 수급사업자들이 선급금을 수취하지 아니하더라도 사업진행을 하지 못하거나 금융상 불이익이 초래될 개연성이 없었다고 볼 만한 근거가 없고, 설령 위와 같은 사정이 있었다고 하더라도 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 목적과 원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 경우 예외 없이 수급사업자에게 선급금의 내용과 비율에 따라 선급금을 지급하도록 규정하고 있는 하도급법 제6조의 내용에 비추어 원고의 선급금지급의무가 면제되는 것은 아니라고 할 것이다. 이 부분 법위반 금액이 경미하거나 수급사업자에게 지연이자를 모두 지급하여 자진 시정을 완료한 사정은 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 과징금의 산정 과정에서 충분히 반영되었다.

또한 앞서 본 바와 같이 원고가 주장하는 일부 수급사업자[선급금 지연 지급 및 지연이자 미지급 행위에 있어서는 해당 수급사업자가 없고, 하도급대금 지급 지연 및 지연이자 미지급 행위에 있어서는 별지3 연번 5(에스엔엘테크놀러지), 8(스토어텍), 12(이비인프라, 한스텍), 13(에스엠,에이케이아이에스), 16(이비인프라, 한스텍, 서우시스템즈, 아비도스), 18(한성아이티엘, 이비인프라) 26, 27, 30의 수급사업자]를 원고보다 거래상 우월한 지위에 있었다고 볼 증거가 부족하고, 가사 위 수급사업자 중 그렇게 볼 여지가 있는 사업자가 있더라도 원고가 수급사업자에게 하도급대금을 지연 지급하고, 지급시 그 초과기간에 대한 지연이자를 지급하지 아니한 점에 비추어 원고보다 우월한 지위에 있는 수급사업자라고 보기는 어려울 뿐 아니라 그 부분 위반행위의 수와 금액, 그리고 그와 같은 지위에 있지 아니하는 나머지 수급사업자가 상당수 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 과징금부과 및 산정에 있어서 영향을 줄 정도는 아니라고 보이므로, 결국 이 부분 위반행위와 관련된 시정명령 및 과징금납부명령에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

4) 건설하도급대금 지급보증 불이행 행위 관련

하도급법 제13조의 2에서는 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일로부터 30일 이내에 수급사업자에게 공사대금의 일정부분에 대한 지급을 보증하여야 하고, 같은 법 제2조 제9항에서 건설위탁이란 건설산업기본법에 따른 건설업자, 전기공사업법에 따른 공사업자, 정보통신공사업법에 따른 정보통신공사업자, 소방시설공사업법에 따라 소방시설공사업의 등록을 한 자, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사업자(이하 '건설업자'라 한다)가 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것을 말한다고 규정하고 있다.

원고는 건설산업기본법상의 건설공사는 전기공사, 정보통신공사, 소방시설공사를 포함하지 아니하므로, 하도급법 제2조 제9항의 '건설위탁'은 건설산업기본법상의 건설공사만을 의미한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 하도급법 제2조 제9항에서 말하는 건설위탁에는 건설산업기본법에 따른 건설업자, 전기공사업법에 따른 공사업자, 정보통신공사업법에 따른 정보통신공사업자의 등록을 한 자 등이 포함되므로 위 주장은 이유 없다.

그리고 원고는 표5 연번 1 내지 6의 공사(이하 '6개 공사'라 한다)는 건설위탁이 아닌 제조위탁에 해당하므로 하도급법에 의한 지급보증의무가 없다고 주장한다. 갑 제13 내지 18호증의 각 기재에 의하면, 표5 연번 1, 2, 3, 5의 공사는 정보통신공사, 연번 2, 3, 4, 6의 공사는 전기공사를 포함하고 있음을 알 수 있다. 원고는 이 법정에서 "6개 공사에 관하여는 전부 설치가 되었고, 하도급업자들이 시운전을 통해서 정상 가동되는 것을 확인하고 당해 하도급 업무를 마무리 하였다"고 진술하였고, 갑 제19 내지 24호증, 을 제5호증의 각 기재를 살펴보면, 원고와 수급업체가 체결한 6개 공사 계약의 각 세부내역서상 '설치포함'이라고 기재되어 있거나 재료비 이외에 '노무비, 경비'등이 표시되어 있고, 거기서 '설치공사'를 토목, 배관, 배선공사 등으로 표현하고 있고, 현장 시설물 설치 및 관리를 위하여 책임자급 이상의 조직도를 제출하도록 하는 한편 현장 설치와 관련된 자재 및 시설물에 대한 기자재공급승인을 받도록 하는 등 각종 내역서상의 비용과 설치공사의 내용 등에 비추어 보면 위와 같은 설치업무는 구매계약의 성질상 수반되는 부수적인 업무가 아니라 그 자체가 독립된 업무에 해당한다고 보인다. 따라서 6개 공사는 모두 하도급법상의 건설위탁에 해당하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

이 부분 위반행위와 관련하여서는 원고 주장에 의하더라도 원고보다 우월적 지위에 있는 수급사업자가 있다고 보이지 않으므로, 그에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.

다. 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 여부

1) 원고는, 이 사건 과징금납부명령은 원고의 법위반 금액이 총 매출액에 비하여 극히 적은 부분이고, 법위반 행위로 인하여 수급사업자들이 입은 피해가 전혀 없으며, 원고가 2013년, 2014년 연속하여 영업손실이 발생하여 과징금을 납부할 능력이 부족하다는 등의 사정을 고려하지 않아 재량권 행사의 범위를 일탈·남용한 위법한 처분이라고 주장한다.

2) 피고는 원고가 이 사건 착수보고 후 심의일 전 자진 시정하였음을 이유로 과징금 고시 Ⅳ. 2. 다.의 규정에 의하여 기본 산정기준의 20%를 감경하였고, 법위반 금액을 관련 수급사업자에게 모두 지급하여 법위반에 따른 부당이득이 소멸한 점, 하도급대금 대비 위반금액의 비율이 미미한 점 등을 고려하여 조정산정기준의 금액이 과중하다고 보아 그 금액의 50%를 감경하였으므로 원고의 현실적 과징금 납부능력 등 원고가 주장하는 사정은 이 사건 과징금의 산정 과정에 이미 충분히 반영되었다고 판단된다. 또한 원고의 이 사건 위반행위의 개수와 관련 수급사업자의 수가 많고, 이 사건 위반행위 중 서면 발급 의무 위반행위와 부당특약 설정 행위는 하도급법 시행령 [별표 2]에서 중대한 위반사유로서 과징금 산정기준 상 높은 부과점수를 부여하고 있는 점 등을 고려하면 이 사건 위반행위는 중대하고 파급효과가 큰 경우에 해당한다고 보인다. 여기에다가 행정목적을 실현하기 위해서 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있는 과징금의 성질, 이 사건 과징금이 액수 등을 고려할 때, 원고가 내세우는 사정만으로 이 사건 과징금납부명령이 지나치게 가혹하여 재량권 행사의 범위를 일탈·남용하였다고 볼 수는 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 이동원

판사 윤정근

판사 이인석

주석

1) 중소기업기본법(2015. 1. 28. 법률 제13086호로 개정되기 전의 것) 제3조에 따라 중소기업자에 해당하기 위해서는 상시 근로자수 300명 미만 또는 매출액이 300억 원 이하이고, 상호출자제한 기업집단에 속하지 않는 등 일정한 독립성 요건을 갖춘 경우이어야 한다.

2) 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 '목적물 등'이라 한다)의 내용, 목적물 등을 원사업자에게 납품·인도 또는 제공하는 시기 및 장소, 목적물 등의 검사의 방법 및 시기, 하도급대금(선급금, 기성금 등 포함)과 그 지급방법 및 지급기일, 목적물 등의 제조·수리·시공 또는 용역수행행위를 위탁한 후 원재료 등의 가격변동 등에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차 등(하도급법 제3조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조)

3) 원사업자가 수급사업자로부터 목적물을 수령한 날부터 60일째 되는 날이다. 원사업자가 발주자로부터 기성금 또는 준공금을 받은 경우에는 기성금 또는 준공금을 받은 날부터 15일째 되는 날이다.

4) 원고의 2011. 1. 1. ~ 2013. 5. 21.의 위반 행위에 대하여는 과징금 고시 제2010-13호를 적용하고, 2013. 5. 22. ~ 2014. 6. 30.의 위반 행위에 대하여는 과징금 고시 제2013-1호를 적용한다.

5) 하도급법 시행령 [별표 2]의 과징금 부과기준에 따라 산정의 기준이 되는 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액으로 하고 계약금액이 변경된 경우에는 변경된 계약금액으로 산정하며, 법위반 관련 미지급금액은 신고사건의 경우는 신고 접수일까지, 직권조사의 경우는 직권조사계획 발표일까지 미지급한 금액으로 한다.

6) 위반기간별 부과점수는 60점[위반행위 유형의 부과점수 32점(80×0.4), 위반금액 비율의 부과점수 8점(40×0.2), 위반행위 수의 부과점수 20점(100×0.2), 과거 법위반 전력의 부과점수 0점으로 합계 60점]으로 동일하다.

7) 원고는 이 사건 착수보고 후 심의일 전인 2014. 10. 27.과 2015. 6. 11.에 미지급한 선급금 및 하도급대금 지연이자를 각 수급사업자들에게 모두 지급하였다.

8) 과징금 고시 Ⅳ.2. 마. 다음 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 금액을 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액으로 본다.

(1) 심의일 전에 위반행위를 자진 시정한 경우로서 위 가. 내지 다.에 따라 산정된 금액이 위반금액의 3배를 초과하는 경우 : 위반금액 3배

9) 피고는 과징금 부과대상 행위를 이 사건 위반행위 전체로 보아 기본산정기준을 정하였으나 조정산정기준에서는 선급금 지연이자 미지급행위 및 하도급대금 지연이자 미지급 행위에 관한 위반금액만을 위반금액으로 계산하였다.