광주고법 1985. 9. 27. 선고 85노457 제1형사부판결 : 상고

피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 절도범행을 한 일이 없이 우연히 범행자소를 자나던 길에 범인으로 오인되어 체포하려고 하여 폭행을 가한 것일 뿐인데도 원심이 이를 강도상해죄와 공무집행방해죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위범이 있고, 둘째 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.

먼저 직권으로 살피건대, 원심판결은 범죄사실로서 피고인은 원심판시 절도범행을 하고 체포를 면탈할 목적으로 칼로 공소외 1의 좌측 어깨를 찔러 동인에게 전치 1주상당의 좌견갑부열상을 가하고, 공소외 2의 좌측 팔목을 물고 낭심을 1회 무릎을 수회 걷어 차서 동인에게 전치 1주 상당의 좌상완교부교상을 각 가한 사실을 인정하였는바, 피고인의 이 사건 강도상해죄는 피해자의 수에 따라 두 개의 강도상해죄가 성립한다고 할 것이고 그 두개의 죄는 서로 실체적 경합범 관계에 있음이 분명하므로 원심판결은 그 법률적용에 있어서 형법 제37조 , 제38조 를 적용하였어야 할 것 임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률적용을 하지 않아 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중 판시 각 강도상해의 점은 형법 제337조 에 판시 공무집행방해의 점은 형법 제136조 제1항 에 각 해당하는 바, 판시 공소외 2에 대한 강도상해죄와 판시공무집행방해죄는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조 에 의하여 형이 더 무거운 강도상해죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 소정형중 각 유기징역형을 선택하고 위 각죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이고 또 이미 판결이 확동된 판시 범죄와는 같은조 후단의 경합범이므로 동법 제39조 제1항 에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 청하기로 하여 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 범정이 더 무거운 판시 공소외 2에 대한 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 참작할 만한 정상이 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 동법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.