형법 37조 후단 의 경합범에 관한 법리를 오해한 경우

피고인이 1970.12.2. 특수절도죄로 징역 1년을 선고받고 확정되어 1971.11.3. 그 집행 종료하였는바, 위 확정판결 이전에 범한 강도상해죄와 위 확정판결이 있었던 특수절도죄와는 형법 37조 후단의 경합범이므로 위 확정판결 이후에 범한 상습특수절도죄와는 경합범관계에 있는 것이 아니어서 각기 따로 형을 정하여야 하고 1개의 형으로 처단할 것이 아니다.

형법 제37조 , 제39조

피고인 1 외 1인

제1심 대구지방법원(73고합177 판결)

원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1을 판시 1의 죄에 대하여 징역 5년에, 판시 2-4의 죄에 대하여 징역 2년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 170일을 판시 1의 죄의 형에 산입한다.

압수된 증 제5호 내지 제11호의 물건은 이를 몰수하고, 증 제1호의 물건은 피해자 공소외 1에게, 증제2호의 물건은 공소외 2에게, 증 제3,4호의 물건은 공소외 3에게 이를 각 환부한다.

피고인 2의 항소는 이를 기각한다.

피고인 2에 대한 이 판결선고전의 당심구금일수중 100일을 원심본형에 산입한다.

피고인 2의 항소이유의 요지는 여러사유를 들어 원심양형이 부당하다 함에 있고, 피고인 1의 항소이유 첫째의 점은 공소외 4가 담배를 운반하는데 도와달라는 강청에 못이겨 동인의 지시에 따라 판시 1의 범행장소에 약 15미터 떨어진 곳에서 기다리고 있다가 그가 가져다 주는 담배를 운반해 준데 불과하고 이건 판시 1의 범행을 전혀 저지른 바 없음에도 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하므로서 판결에 영향을 미쳤고 둘째, 원심양형이 부당하다고 함에 있다.

살피건대, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사정을 모두어 보면 피고인 2에 대한 원심양형은 상당하므로 동 피고인의 항소는 이유없다.

그러나 직권으로 피고인 1에 대한 원심판결을 살펴보면 원심은 판시 1의 강도상해의 죄와, 판시 2-4의 상습특수절도죄를 형법 제37조 전단 의 경합범으로 보아 소정법조를 적용하여 피고인 1을 징역 7년에 처하였는 바, 기록에 메어진 치안국장 작성의 동 피고인에 대한 지문조회 회답서의 기재내용에 의하면, 동 피고인은 1970.12.2. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 선고받아 그시경 그 판결이 확정되어 1971.11.3. 그 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있으므로 판시 강도상해의 죄는 위의 확정판결이 있었던 특수절도죄와 형법 제37조 후단 의 경합범이므로 그중 판결을 받지 아니한 위의 강도상해죄에 대하여 형을 선고하되 판시 위 상습특수절도죄와는 경합범관계에 있지 않으므로 각기 따로 형을 정하여야 할 것이었음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 필경 경법범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 동 피고인의 나머지 항소이유에 관하여는 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 동 피고인에 대한 원심판결은 이를 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다.

피고인 1에 대한 범죄사실과 증거에 있어서는 모두 전과사실중 피고인이 1968.5.28. 대구지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 8월의 형을 선고받아 그해 11.24. 형의 집행이 만료된 사실과, 당심법정에서의 증인 공소외 4의 판시사실에 들어맞는 진술부분을 증거로 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대 피고인 1의 판시 강도상해의 소위는 형법 제337조 , 제335조 , 제334조 2항 에, 판시 2-4의 상습특수절도의 소위는 포괄하여 동법 제332조 , 제331조 2항 · 1항 , 제330조 에 각 해당하는 바, 판시 강도상해죄의 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위 상습특수절도죄는 동법 제332조 에 의하여 상습가중을 하고, 또한 각 누범인 전과가 있으므로 동법 제35조 에 의하여 누범가중을 하고( 동법 42조 제한내에서) 판시 강도상해죄와 위 확정판결이 있었던 특수절도죄와는 형법 제37조 후단 의 경합범이므로 동법 제39조 제1항 에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 강도상해죄와 판시 2-4의 상습특수절도죄에 대하여 각각 따로 형을 정하기로 하되, 피고인의 지식정도, 가정환경등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 판시 1의 죄의 형에 작량감경을 한 각 형기범위 내에서 피고인 1을 판시 1의 강도상해죄에 대하여 징역 5년에 판시 2-4의 상습특수절도죄에 대하여 징역 2년에 각 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 판시 1의 징역형에 산입하고, 압수된 증 제5 내지 11호의 각 물건은 상습특수절도의 범행행위에 제공한 물건으로서 범인이외의 사람의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 이를 각 몰수하고, 증 제1 내지 4,20,21호의 각 물건은 위 상습특수절도죄의 장물로서 각 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 증 제1호의 물건은 피해자 공소외 1에게, 증 제2호의 물건은 공소외 2에게, 증 제3,4호의 물건은 공소외 3에게 이를 각 환부하기로 하여 주문과 같이 판결한다.