1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 당사자들의 주장

가. 원고는, 피고로부터 2003. 2. 14. 65,000,000원을 차용한 적도 없고, 원고의 아들 C의 공금횡령 사건으로 형사적 문제가 발생하였다고 하여 피고에게 원고의 인감도장과 등기권리증을 가져다주었을 뿐 이 사건 근저당권 설정등기에 대한 아무런 설명을 듣지 못하였다.

따라서 이 사건 근저당권 설정등기는 원인 없이 설정되어 무효이고, 피담보채무 역시 존재하지 않으므로 말소되어야 한다고 주장한다.

나. 이에 대하여 피고는, 원고에게 위 65,000,000원을 대여한 바는 없으나, 위 C이 63,213,000원의 공금을 횡령한 사건을 피고가 먼저 해결해주고 추후 C으로부터 변제받기로 하면서, 그 구상금 채권의 담보 명목으로 이 사건 근저당권 설정등기를 경료한 것이라고 주장한다.

2. 판단

가. 근저당권설정등기가 경료된 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 입증할 책임이 있다

(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다72763 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다30047 판결). 한편 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 입증책임은 피담보채권의 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결). 나.

이 사건 부동산에 이 사건 근저당권 설정등기(채권최고액 80,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고)가 경료된 것은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 의하면, 피고가 C이 이 사건 회사에 대하여 부담하는...