원고(소송대리인 법무법인 한림 담당변호사 오훈외 1인)

서울특별시 서초구청장

2008. 1. 30.

1. 피고가 2007. 8. 6. 원고에 대하여 한 업무정지 45일(2007. 8. 13.～2007. 9. 26.)의 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증의 1, 갑4호증, 을2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 서울 서초구 서초동 (지번 1 생략) △△△ 101호에서 ‘ ×× 공인중개사 사무소’라는 상호로 부동산 중개업을 영위하여 오던 중, 2006. 10. 17.경 ○○부동산중개사무소를 운영하는 소외인과 공동으로 서울 서초구 서초동 (지번 2 생략) □□□ 319호에 관한 임대차계약을 중개(이하 ‘이 사건 중개’라고 한다)하였다.

나. 피고는 2007. 8. 6. 원고에 대하여, 원고가 이 사건 중개를 함에 있어서 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제25조 , 제26조 의 규정을 위반하여 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 기재하지 아니하고 서명·날인을 누락하였고, 임대차계약서에 등록인장의 날인을 누락하였다는 이유로 업무정지 45일(2007. 8. 13.～2007. 9. 26.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

(1) ① 이 사건 중개 당시 원고는 임차인측을, 소외인은 임대인측을 맡아 중개하였고, 원고는 치과치료 중 연락을 받고 급히 ○○부동산중개사무소로 가게 되었는데, 중개대상물확인설명서는 임대인에게 주는 것이기 때문에 소외인이 중개대상물확인설명서를 작성하였고 원고로서는 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 적어 넣거나 서명·날인할 수 없었으며, 이 사건 중개 다음날 임차인에게 중개수수료 산출내역이 기재되고 원고의 서명·날인이 있는 중개대상물확인설명서를 작성·교부하였으므로, 원고가 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 기재하지 않았거나 서명·날인하지 않았음을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하고, ② 치과치료 중 급히 ○○부동산중개사무소로 가면서 인장을 지참하지 못하게 되어 부득이하게 임대차계약서에 서명만 한 것인데, 관계법령의 해석상 이 사건과 같이 서명 또는 날인이 있는 경우는 관계법령에 위반된 것으로 볼 수 없고 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우에만 관계법령에 위반된 것으로 보아야 하고, 나아가 이 사건 중개 후에 임대차계약서에 등록인장의 날인을 보완하였으므로, 임대차계약서에 등록인장의 날인이 누락되었음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 설령 원고의 위반사실이 모두 인정된다고 하더라도, 이 사건 처분은 그 처분의 목적과 수단 사이의 비례관계를 현저히 저버린 과잉처분이고 임대차계약서에 서명과 날인을 모두 하지 아니한 사안과 동일하게 보고 처분하였으므로, 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2호증의 1, 갑4호증, 을1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑2호증의 2, 갑3호증의 각 기재를 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

(1) 원고는 이 사건 중개를 ○○부동산중개사무소를 운영하는 소외인과 공동으로 중개하였는데, 이 사건 중개 당시 작성된 중개대상물확인설명서의 중개수수료 및 실비의 금액과 산출내역란에는 아무것도 기재되지 않았고 중개업자란에는 소외인만이 서명·날인하였다.

(2) 원고는 이 사건 중개 당시 작성된 부동산임대차계약서의 공인중개사란에 사무소 명칭과 소재지를 기재하고 원고 이름을 기명한 다음 서명하였다가, 그 후에 등록인장을 날인하여 보충하였다.

라. 판단

(1) 원고의 위 가. (1) ①항 기재 주장에 관한 판단

살피건대 공인중개사법 제25조 제1항 , 제3항 , 제4항 및 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호 에 의하면 ‘중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에 중개가 완성되기 전에 중개의뢰인에게 중개대상물의 권리관계, 이용제한사항과 중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역 등을 확인, 설명하여야 하고, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인, 설명한 사항을 중개대상물확인설명서에 기재하고 서명·날인하여야 한다’고 규정하고 있는데, 원고는 이 사건 중개가 완성되어 임대차계약서를 작성한 때인 2006. 10. 17.에는 중개대상물확인설명서에 중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역을 기재하지 않았고 서명·날인하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 공인중개사법 제25조 제1항 제3호 , 제4항 , 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호 의 규정을 위반하였다고 할 것이다(설령 원고 주장과 같이 이 사건 중개가 완성된 다음날 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 기재하고 원고의 서명·날인을 하여 중개의뢰인인 임차인에게 중개대상물확인설명서를 교부하였다고 하더라도 위 규정을 위반한 점에는 영향을 미치지 아니한다).

(2) 원고의 위 가. (1) ②항 기재 주장에 관한 판단

살피건대 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 에 의하면 ‘중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 거래계약서에 서명·날인하여야 한다’고 규정하고 있고, 한편 원고가 이 사건 임대차계약서에 서명만 하였을 뿐 인장을 날인하지 아니하였음은 앞에서 본 바와 같다.

그런데 법률행위의 당사자 또는 행위자로 하여금 어떤 법률행위를 함에 있어 서명 및 날인 또는 기명 및 날인을 동시에 요구하는 경우, 법문의 규정형식은 ‘서명날인’ 또는 ‘기명날인’으로 규정하고 있음( 민사소송법 제208조 제1항 , 제321조 제3항 , 형사소송법 제157조 제3항 , 민법 제510조 , 어음법 제13조 등)에도 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 은 ‘서명·날인’으로 규정하여 서명과 날인 사이에 열거된 여러 단어가 대등하거나 밀접한 관계임을 나타내는 가운뎃점(·)을 사용한 점, 중개업자에게 거래계약서 또는 확인·설명서에 서명·날인을 요구하는 것은 중개한 거래계약의 내용 및 중개를 한 중개업자를 명확히 하여 둠으로써 중개와 관련하여 장래의 분쟁을 방지하고, 만일 중개와 관련된 분쟁이 발생한 경우에 중개계약의 책임소재를 밝히는 데에 있다고 할 것이므로, 중개업자가 거래계약서 또는 확인·설명서에 서명 또는 날인을 하면 충분하다고 보여지는 점 등에 비추어 보면, 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 의 ‘서명·날인’의 의미는 ‘서명’ 또는 ‘날인’을 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이다.

따라서 원고가 이 사건 임대차계약서에 서명을 하였다면 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 의 규정을 위반하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

(3) 재량권일탈·남용 주장에 관한 판단

㈎ 앞에서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약서에 공인중개사의 등록인장을 누락한 처분사유는 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 의 규정을 위반하였다고 볼 수는 없고, 중개대상물확인설명서에 중개수수료 및 그 산출내역 미기재와 서명·날인 미기재의 처분사유는 공인중개사법 제25조 제1항 제3호 , 제4항 , 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호 의 규정을 위반하였다고 할 것인데, 중개대상물확인설명서에 중개수수료 및 그 산출내역 미기재와 서명·날인 미기재 부분에 대하여는 공인중개사법 시행규칙 제25조 제1항 및 [별표 2] 제6호, 제8호에 각 업무정지 3월에 처하도록 규정하고 있고, 한편, 같은 법 시행규칙 제25조 제2항 은 ‘등록관청은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항 의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다’고 규정하고 있다.

㈏ 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 임대차계약을 소외인과 공동으로 중개하였는데 이 사건 중개 당시 작성된 중개대상물확인설명서(갑2호증의 1)에는 공동중개인인 소외인의 서명·날인은 있는 점, 원고의 중개의뢰인인 임차인도 이 사건 중개대상물의 권리관계, 이용제한사항 등에 대하여 확인하고 중개대상물확인설명서에 서명한 점, 원고는 이 사건 임대차계약서를 작성할 당시 그 현장에서 직접 중개행위를 하고 있었던 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익적 목적과 원고가 받을 불이익의 정도를 비교·형량하여 보면, 원고에 대하여 45일의 업무정지를 명한 이 사건 처분은 과도한 것으로서 재량권을 일탈·남용하였다고 보여진다.

㈐ 따라서 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.