[1] 특별법에서 해당 법률의 입법 목적과 취지 등을 고려하여 몰수·추징의 성격이나 그 범위 등에 관하여 형법과 달리 정한 경우에는 특별법 우선의 원칙상 특별법 규정이 적용되는 한도에서 형법 제48조 의 적용이 배제된다. 그러나 특별법에 따른 몰수·추징 요건이 구비되지 않고 형법 제48조 의 요건이 충족되는 경우에는 이에 따른 몰수·추징이 가능하다. 다만 형법 제48조 제1항 에 따른 몰수는 임의적인 것이므로 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지는 법원의 재량에 맡겨져 있다. [2] 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제45조 제4호 , 제32조 제1항 제2호 , 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제30조 제1항 제1호 에 해당하는 범죄로서 필수적 몰수·추징을 정한 게임산업법 제44조 제2항 의 적용 대상이 아니다. 압수된 옐로우씨 40대(증 제1호)와 자동진행장치 45대(증 제2호)는 필수적 몰수의 대상이 아닌 형법 제48조 제1항 에 따른 임의적 몰수의 대상이다.

특별법에서 몰수·추징의 성격이나 범위 등에 관하여 형법과 달리 정한 경우, 형법 제48조 의 적용이 배제되는지 여부(적극) 및 특별법에 따른 몰수·추징 요건이 구비되지 않고 형법 제48조 의 요건이 충족되는 경우 이에 따른 몰수·추징이 가능한지 여부(적극) / 형법 제48조 제1항 에 따른 몰수 여부가 법원의 재량에 속하는지 여부(적극)

형법 제48조 제1항 , 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항

대법원 1974. 6. 11. 선고 74도352 판결 (공1974, 7915) 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 (공2002하, 2372) 대법원 2018. 3. 13. 선고 2017도18648 판결

피고인

검사

대전지법 2018. 5. 10. 선고 2017노3278 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

특별법에서 해당 법률의 입법 목적과 취지 등을 고려하여 몰수·추징의 성격이나 그 범위 등에 관하여 형법과 달리 정한 경우에는 특별법 우선의 원칙상 특별법 규정이 적용되는 한도에서 형법 제48조 의 적용이 배제된다. 그러나 특별법에 따른 몰수·추징 요건이 구비되지 않고 형법 제48조 의 요건이 충족되는 경우에는 이에 따른 몰수·추징이 가능하다 ( 대법원 1974. 6. 11. 선고 74도352 판결 참조). 다만 형법 제48조 제1항 에 따른 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지는 법원의 재량에 맡겨져 있다 ( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조).

피고인의 이 사건 범행은 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제45조 제4호 , 제32조 제1항 제2호 , 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제30조 제1항 제1호 에 해당하는 범죄로서 필수적 몰수·추징을 정한 게임산업법 제44조 제2항 의 적용 대상이 아니다. 압수된 옐로우씨 40대(증 제1호)와 자동진행장치 45대(증 제2호)는 필수적 몰수의 대상이 아닌 형법 제48조 제1항 에 따른 임의적 몰수의 대상이다. 원심이 피고인으로부터 압수된 증 제1, 2호에 대한 몰수를 선고하지 않았다고 하더라도 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않거나 형법 제48조 제1항 에서 정한 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙