가. 시가 사인 소유의 토지를 권원없이 도로로서 점유하고 있는 경우 부당이득의 성립 여부(적극)

나. 도로법 제5조 의 규정취지

가. 시가 사인소유의 토지를 용익할 사법상의 권리를 취득함이 없이 또는 적법한 보상을 함이 없이 이를 점유하고 있다면 비록 그것이 도로라고 하더라도 그로 인하여 이득을 얻고 있는 것이라고 보아야 한다.

나. 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조 에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환 청구권의 행사를 배제하는 것은 아니다.

가. 민법 제741조 나. 도로법 제5조

원고 소송대리인 변호사 서차수

서울특별시 소송대리인 변호사 유재방

서울고등법원 1988.1.15. 선고 86나3194 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 관하여 1983.7.28.에 신탁해지를 원인으로 하여 국(문화재 관리국 관리)으로부터 원고앞으로 소유권이전등기된 사실과, 이 사건 토지는 도로의 부지로서 1963.1.1. 행정구역변경으로 피고가 관리하고 있는 사실을 확정하고 나아가 피고는 원고의 점유 사용을 배제하고 스스로 이를 점유 사용하고 있는 것이므로 피고가 도시계획법이나 도로법에 의한 적법한 보상절차를 밟았다는 주장, 입증이 없는 이상 위 도로가 도로법의 적용을 받는지 여부에 관계없이 피고는 이 사건 토지의 소유권자로 추정되는 원고에게 임료 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바 원심의 이와 같은 판단은 정당하다고 할 것이며, 이 사건 토지상에 도로가 개설된 것이 당시의 소유자(국)나 관리권이 있는 이왕 직장관 구황실재산관리위원회 또는 구황실재산사무총국의 의사에 반하여서 이루어진 것이 아니라든가 이 사건 토지가 적법한 절차에 의하여 도로로 개설된 것이라고 하여도 이것만 가지고 피고가 1983.7.28. 소유권을 취득한 원고와의 사이에 이 사건토지를 사용, 수익할 사법상의 권원을 보유한다고 할 수는 없을 것이고, 이사건 토지상에 도로가 개설되어 있어 원고가 사실상이 개설도로를 폐지하고 점유 사용할 수가 없게 되어 있다고 하더라도 피고가 소유자인 원고의 점유사용을 배제하고 있다는 법률관계가 달라진다고 할 수도 없다고 보아야 할 것이며, 원래 이 사건 토지의 관리자(국)가 도로의 개설을 용인한 것이라고 하여도 신탁해지로 인하여 소유권을 취득한 원고와의 사이에 도로법에 의한 보상이 필요한 것이 아니라고 말할 수도 없을 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수는 없다고 본다. 따라서 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

원고가 이 사건 토지를 취득하기 이전부터 도로가 개설되어 있었다고 하더라도 이것만 가지고 원고가 이 사건 토지를 독점적으로 점유 사용할 수 있는 권리를 취득한 것이 아니라고 말할 수는 없을 것이고 원래 토지소유자는 그 소유권에 기하여 그 토지를 사용, 수익할 권리가 있는 것이므로 이것을 다른사람이 점유함으로 인하여 사용, 수익할 수 없게 되어 있다면 비록 그것이 도로로 사용되고 있는 경우라고 하더라도 토지소유자는 그로 인하여 손해가 발생하였다고 보아야 할 것이며, 피고가 원고와의 관계에 있어서 그 소유의 토지를 용익할 사법상의 권리를 취득함이 없이 또는 적법한 보상을 함이 없이 이를 점유하고 있다면 비록 그것이 도로라고 하더라도 그 로 인하여 이득을 얻고 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조 에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니라고 할 것이므로 원심판결에 도로법과 부당이득반환의무에 관한 법리오해나 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.