원심판결을 파기한다.

판시 『2017 고단 5569』 의 제 1의 각 죄, 『2018 고단 803』 의 죄에 대하여 징역...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 피고인에 대한 원심의 형( 징역 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고 사건 부분에 대한 직권 판단 피고인과 검사의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다.

한 편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러 진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제 38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 피고인은 2012. 3. 9. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고 받고( 부산지방법원 2012. 3. 9. 선고 2011 노 4373 판결, 이하 제 1 확정판결‘ 이라 한다), 2012. 3. 17. 위 판결이 확정되었다.

2) 피고인은 2013. 2. 14. 부산지방법원에서 위 제 1 확정판결이 확정되기 전에 범한 각 사기죄로 징역 2년을 선고 받고[ 부산지방법원 2013. 2. 14. 선고 2011 고단 9471, 2012 고단 291, 2712( 각 병합) 판결, 이하 ‘ 제 2 확정판결’ 이라 한다]...