부산지방법원2009구합3904 (2010.02.05)

조심2008부3807 (2009.05.20)

레미콘 가공원가를 법인의 대표자에게 상여처분함은 적법함

토목건축업을 영위하는 법인이 레미콘을 실제로 공급받지 않았으므로 가공원가를 손금불산입하면서 귀속불명의 소득을 법인의 대표자에게 상여처분하여 종합소득세를 과세한 처분은 적법함

2010누962 종합소득세부과처분취소

김XX

OO세무서장

부산지방법원 2010. 2. 5. 선고 2009구합3904 판결

2011. 6. 22.

2011. 7. 13.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 8. 11. 원고에게 한 2005년도 귀속 종합소득세 115,173,820원의 부과처분을 취소한다.

1.처분의 경위

가. 주식회사 XX개발(이하 'XX개발')은 토목건축업 등을 목적으로 설립된 회사인데, 2005년도 법인세 신고를 할 때 OO메이저 주식회사(이하 'OO메이저')로부터 작성 ・ 교부받은 레미콘 공급가액 276,699,200원의 2005. 5. 31.자 세금계산서(이하 '이 사건 세금계산서')를 근거로 위 금액 상당을 손금(필요경비)에 산입하여 법인세를 산정 ・ 신고하였다

나. 피고는, 2008. 4. 1. XX개발에게 이 사건 세금계산서가 과다매입자료라는 이유로 위 공급가액 상당을 손금불산입하여 2005년도 귀속 법인세를 증액하는 것으로 경정하는 한편, 2008. 8. 11. 원고에게 위 공급가액 및 이에 대한 부가가치세 합계 304,369,120원을 XX개발의 원고에 대한 상여로 소득처분하여 2005년도 종합소득세 115,173,820원을 증액하는 것으로 경정(이하 '이 사건 처분')하였다.

다. 원고는 2008. 11. 5. 조세심판원에 이 사건 처분에 대한 심판청구를 하였고, 이에 조세심판원은 2009. 5. 20. 피고는 XX개발이 OO메이저로부터 공급가액 276,699,200 원 상당의 레미콘을 실제로 매입하였는지를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정한다는 내용으로 심판하였다.

라. 그 후 피고는 이 사건 세금계산서에 대한 실제 거래 여부를 재조사한 다음, 2009. 6.경 원고에게 위 재조사 결과 이 사건 처분은 정당하다는 내용으로 통지하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 2호증 내지 4호증(해당 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 주식회사 △△산업과 XX개발(대표이사 원고)은 2004. 11.경 주식회사 △△산업이 □□리모델링 주식회사로부터 27억 4,000만 원(부가세별도)에 도급받은 부산 해운대구 중동 소재 주상복합건물 'AA펠리스' 신축공사 중 토목공사를 XX개발에게 25억 4,000만 원(부가세별도)에 일괄하여 하도급한다는 내용의 공사하도급계약을 체결하였다. 다만 당시 XX개발이 종합건설면허를 가진 회사인 관계로 주식회사 △△산업이 XX개발에게 위 토목공사를 일괄 하도급할 수가 없었기 때문에 원고와 주식회사 △△산업은 상호 합의 아래 ☆☆토건이라는 상호의 개인사업체를 만들어 주식회사 △△산엽이 ☆☆토건에게 위 토목공사를 일괄 하도급하는 형식으로 공사를 진행하였다

위와 같이 위 토목공사는 ☆☆토건이 진행하는 것처럼 외형을 갖추었을 뿐 실제로는 XX개발이 위 공사하도급계약에 따라 자신의 책임 아래 위 공사현장에 모든 공사자재와 인력을 투입하여 공사를 진행하였고, 이 사건 세금계산서 공급가액 상당의 레미콘 역시 XX개발이 OO메이저로부터 공급받은 것이므로, 위 레미콘 공급가액 역시 XX개발의 손금에 산입되어야 하므로, 위 레마콘 공급가액이 XX개발의 손금이 아님을 전제로 하는 이 사건 처분은 위볍하다.

(2) XX개발이 OO메이저에 이 사건 세금계산서 기재 공급가액 상당의 돈을 지급한 것이 명백하여 위 돈의 귀속자가 분명한 이상 그 귀속이 불분명함을 전제로 대표자인 원고에게 상여의 소득처분을 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 인정사실

(1) AA펠리스 토목공사에 관한 하도급계약

"(가) □□리모델fld 주식회사(이하 '□□리모델링')는 2004. 6. 25. 주식회사 ◇◇산업[2004. 12. 14. 주식회사 △△산업으로, 2006. 10. 25 주식회사 ◇◇산업으로 각 상호가 변경되었는데, 이하△△산업'이라 함]에게 부산 해운대구 중동 소재 주상복합 건물AA펠리스' 신축공사 중 토목공사(이하 '이 사건 토목공사')를 27억 4,000만 원(부가세별도)에 도급하였는데, 그에 관한 도급계약서에는 모든 자재는 하수급 회사의 것으로 하고, 도급회사가 지급하는 자재는 없다는 취지로 기재되어 있다.",(나) 그 후 2004. 11.경 △△산업과 ☆☆토건(사업자등록 명의는 원고의 동생 김AA로 되어 있으나 실제로는 원고가 운영하는 개인사업체임) 사이에 △△산업이 BB토건에게 이 사건 토목공사를 25억 4,000만 원(부가세별도)에 재하도급하되, 모든 자재는 재하수급 업체의 것으로 하고, 하도급 회사가 지급하는 자재는 없다는 취지의 하도급계약이 체결되었다.

(2) △△산업의 이 사건 토목공사 중단 등

(가) △△산업은 2005. 4. 28.경 1,433,292,000원 상당의 공사가 진행된 상태에서 이 사건 토목공사를 중단하고, 2005. 5. 2. □□리모델링에게 공사포기각서를 제출하면서 그때까지 지급받지 못한 기성금 4억 4,726만 원(부가세포함)을 ☆☆토건에게 직접 지급해달라고 요청하였다.

(나) 한편, 위 공사중단 이전인 2004. 12. 24.부터 2005. 2. 25.까지 사이에 OO메이저로부터 이 사건 토목공사에 필요한 레미콘(이하 '이 사건 레미콘')이 모두 공급 되었으나 그 대금이 지급되지 않았는데, △△산업과 ☆☆토건은 2005. 4. 25. 위 레미콘 대금은 ☆☆토건이 OO메이저에게 □□리모델링으로부터 직접 지급받을 마지급 기성대금에서 지급하기로 합의하였고, 이에 ☆☆토건은 그 무렵 OO메이저에게 자신이 □□리모델링에 유보되어 있는 위 기성금을 받아 레미콘 대금을 지급하겠다는 내용의 합의이행각서를 작성 ・ 교부하였다.

(다) □□리모델링은 2005. 5. 20. ☆☆토건에게 어음 2억 2,363만 원, 송금 2억 2,363만 원 등 위 기성금 4억 4,726만 원을 모두 지급하였다.

(3) 이 사건 토목공사 중 잔여공사에 관한 □□리모델링과 XX개발 사이의 도급 계약 체결

□□리모델은 2005. 5. 2. XX개발에게 이 사건 토목공사 중 잔여공사를 1,306,708,000원에 도급을 주었고, 한편 XX개발과 ☆☆토건 사이에 같은 날 ☆☆토건 은 △△산업으로부터 AA펠리스 공사를 하도급 받아 시공하는 실 시공자로 △△산업이 공사를 포기함으로써 발생하는 공사대금과 자재대금을 직접 지급하여야 하나 □□리모델링과 XX개발 사이에 위 도급계약이 체결됨에 따라 ☆☆토건은 XX개발에게 인건비, 자재대금 등을 인계하고, XX개발은 공사대금과 자재대금(레미콘, 철근 외)을 지급한다는 내용의 사실확인서가 작성되었다.

(4) 이 사건 레미콘에 관한 세금계산서발행 과정

(가) 이 사건 레미콘은 앞에서 본 바와 같이 2004. 12. 24.부터 2005. 2. 25.까지 사이에 AA펠리스 공사현장 공급이 완료되었는데, OO메이저는 △△산업에게 2005. 1. 20. 공급가액 135,781,500원의 , 2005. 2. 20 공급가액 120,454,500원의 , 2005. 3. 31. 공급가액 20,463,200원의 각 매출세금계산서(합계 276,699,200원)를 각 작성 ・ 교부하고, 2005년도 부가가치세 예정신고를 하였다.

그리고 OO메이저의 판매원장에는 △△산업에 2004년 12월 39,693,000원, 2005년 1월 140,563,000원, 2005년 2월 99,953,000원, 2005년 3월 -3,509,800원 합계 276,699,200원 상당의 레미콘을 판매한 것으로 되어 있고, 레미콘 납품서 23장에도 공급받는 자가 △△산업으로 되어 있다.

(나) 그 후 OO메이저는 2005. 5. 31. XX개발의 요청에 따라 위 매출세금계산서 3장의 발행을 취소하고, XX개발에게 이 사건 세금계산서를 작성 ・ 교부한 다음, 이 사건 레미콘의 매출처를 XX개발로 하여 2005년도 제1기 부가가치세 확정신고를 하였다.

(다) 위 확정신고 후 XX개발 소재지를 관할하는 금정세무서와 △△산업 소재지를 관할하는 남양주세무서의 이 사건 세금계산서에 관한 조사가 있고, 그 후 OO메이저는 다시 이 사건 레미콘의 매출처를 △△산업으로 수정신고를 하고, 이에 따른 신고불성실가산세를 납부하였다.

(5) 이 사건 레미콘 대금의 지급 경위

이 사건 레미콘 대금은 276,699,200원(부가세포함 304,369,120원)이다. XX개발은 2005. 5. 26. OO메이저에게 □□리모델링이 위 기성금 지급을 위하여 ☆☆토건 앞으로 발행한 어음(자가 16116325)으로 136,172,520원을, 2005. 6. 30. OO메이저에게 □□리모델링이 XX개발 앞으로 발행한 어음(자가 16116799)으로 150,000,000원을, 2005. 8.경 OO메이저에게 현금으로 18,192,600원을 지급하여 위 대금을 모두 지급하였다.

(6) XX개발, 김AA(☆☆토건)가 신고한 2005년도 귀속 수입금액 등

(가) XX개발이 신고한 2005년도 귀속 수입금액은 1.809,831,447원, 과세표준은 -41,184,584원이고, 2005년도 171(2005. 4. 1. ~ 2005. 6. 30.) 부가가치세 매출세액은 1,095,857,049원이 다

(나) 김AA는 ☆☆토건의 명의상 대표자로 되어 있어 자신에 대한 종합소득세 신고를 하면서 ☆☆토건 명의로 한 사업소득도 함께 선고하였는데, 김AA가 신고한 2005년도 귀속 사업소득 부분에 관한 수입금액은 1.065,613,087원이고, 필요경비도 같은 금액이다.

(7) 한편 이 사건 토목공사와 관련하여, ① △△산업은 □□리모델링에 공급가액 합계 1.026,692,000원의 매출세금계산서를 발행하였고, ② ☆☆토건은 △△산업에 공급 가액 452,500,000원, 부가가치세 45,250,000원 합계 497,750,000원의 매출세금계산서를, □□리모델링에 위 기성금에 대한 공급가액 406,600,000원, 부가가치세 40,600,000 원 합계 447,260,000원의 매출세금계산서를 발행하였다

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 1호증 내지 19호증, 24호증, 26호증, 31호증, 34호 증 내지 37호증(이상 해당 가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

(1) 첫 번째 주장에 대한 판단

(가) 납세의무자가 신고한 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 실물거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 과세관청에 의해 상당한 정도로 증명되어 그것이 실지 비용인지 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명된 경우에는, 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관하여 장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두16406 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2007 두1439 판결 등 참조).

(나) 위 법리를 토대로 OO메이저로부터 이 사건 레미콘을 실제로 공급받은 회사가 △△산업인지, XX개발인지에 관하여 보건대, 위 인정사실에다가 변론 전체의 취지에 인정되는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, OO메이저로부터 이 사건 레미콘을 공급받은 회사는 △△산업으로 봄이 상당하다.

1) □□리모델링으로부터 이 사건 토목공사를 도급받은 것은 △△산업이었다.

OO메이저는 당초 △△산업에게 이 사건 레미콘 대금 상당의 세금계산서 3장을 작성 ・ 교부한 다음 매출처를 △△산업으로 하여 부가가치세 예정신고를 하였고, 이후 매출처를 XX개발로 하여 부가가치세 확정신고를 한 적이 있으나 최종적으로는 매출처를 △△산업으로 하여 부가가치세 수정신고를 하고 신고불성실가산세까지 납부하였다. 그리고 OO메이져의 판매원장, OO메이저가 작성한 레미콘 납품서들에도 위 레미콘을 공급받는 자로 △△산업으로 되어 있다.

2) 원고의 주장처럼 처음부터 ☆☆토건이 아니라 XX개발이 △△산업으로부터 이 사건 토목공사를 하도급 받아 XX개발의 사업으로 진행하였다면 XX개발의 2005년도 귀속 수입금액은 XX개발이 2005.에 이 사건 토목공사만 하였다 하더라도 적어도 이 사건 토목공사의 하도급 대금인 25억 4,000만 원 상당이 되어야 할 것인데, XX개발이 신고한 위 수입금액은 1,809,831,447원밖에 되지 않고, 한편 김AA는 ☆☆ 토건의 수입금액을 신고하여서는 아니 됨에도 ☆☆토건의 수입금액 1,065,613,087원을 신고하였다.

3) 원고의 주장처럼 OO메이저와 이 사건 레미콘 거래를 한 것이 XX개발이 고, ☆☆토건은 이 사건 토목공사를 위하여 만든 개인사업체라면 OO메이저로서는 XX개발로부터 레미콘 대금을 받으면 되므로 ☆☆토건은 OO메이저와 △△산업에게 레미콘 대금을 지급하겠다고 별도로 약정할 이유가 없다.

4) △△산업과 ☆☆토건 사이에 작성된 2005. 5. 2자 위 사실확인서에는 △△산업으로부터 이 사건 토목공사를 하도급 받아 실제 시공하는 것은 ☆☆토건으로 되어 있고, 원고의 주장대로라면 위 사실확인서가 작성될 이유가 없다.

5) △△산업은 일관하여 자신과 거래한 업체는 ☆☆토건이지 XX개발이 아니라고 주장하고 있다. OO메이저는 앞에서 본 바와 같이 한때 △△산업 앞으로 발행된 매출세금계산서 발행을 취소하고, XX개발을 매출처로 하여 부가가치세 확정신고를 한 적이 있으나, 그때는 OO메이저가 XX개발로부터 위 레미콘 대금을 지급받을 무렵이었다

6) ☆☆토건과 XX개발도 2005년도 귀속 수입금액 신고를 할 때 이 사건 토목공사에 관한 매출금액 중 2005. 5. 2. 이전의 것은 ☆☆토건의 수입금액으로, 2005. 5. 2. 이후의 것은 XX개발의 수입금액으로 나누어 신고한 것으로 보인다(위와 같이 수입금액을 나눌 경우 2005. 5. 2. 이전에 발생한 비용인 이 사건 세금계산서 상당 금액은 당연히 ☆☆토건의 필요경비가 되어야 한다).

7) 원고는 처음에는 XX개발이 △△산업에게 명의대여료 2억 원을 주고 △△산업으로부터 명의를 빌려 □□리모델링과 사이에 △△산업 명의로 이 사건 토목공사에 관한 도급계약을 체결하였다가 주장하였다가 위와 같은 내용으로 주장을 변경하는 등 주장의 일관성이 떨어진다[원고의 소송대리인은 원고의 주장을 오해하여 당초 잘못 주장하게 되었다고 하나, 원고의 주장이 위와 같이 변경된 것은 △△산업의 사실조회 답변서(을 31호증)가 제1심 법원에 접수된 이후이어서 신빙성에 의문의 여지가 있다].

(다) 이에 대하여 원고는, △△산업과 ☆☆토건 사이의 약정서(갑 3호증), 공사일보(갑 4호증), 기술용역계약서(갑 6호증), 주문서(갑 7호증)의 각 기재, 당심증인 이BB, 강CC의 각 증언 등을 근거로 들면서 최초부터 ☆☆토건이 아니라 XX개발이 △△산업으로부터 이 사건 토목공사를 하도급 받았다고 다투나, 위 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 주장에 의하더라도 ☆☆토건은 원고가 동생인 김AA 명의로 사업자등록을 하여 실제로 운영하는 업체이므로 공사일보의 사장 결재란에 원고의 인장이 날인되어 있다는 사정만으로 ☆☆토건이 아닌 XX개발이 이 사건 토목공사 전체를 진행하였다고 단정하기 어려운 점, ② XX 개발이 ☆☆토건의 이 사건 토목공사에 관한 채권 ・ 채무를 인수하였다면, 이 사건 세금계산서상의 공급가액에 상응하는 매입세금계산서를 교부받는 한편, 이 사건 기성금에 상응하는 매출세금계산서를 발행하여야 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 XX개발이 아닌 ☆☆토건이 □□리모델링에 이 사건 기성금에 대한 매출세금계산서를 발행한 점 ③ XX개발이 OO메이져에 2005. 5. 26 지급한 어음은 □□리모델링이 ☆☆토건에 기성금 지급을 위하여 발행한 것을 배서하여 양도한 것에 불과하고, XX개발 명의로 레미콘 대금을 지급하였다고 하더라도 △△산업이 ☆☆토건에 레미콘 공급대금채무를 인계하는 대신에 위 기성금 채권을 양도하였으므로, 계산상 실질적으로 레미콘 대금을 지급한 것은 △△산업으로 보는 것이 상당한 점, ④ △△산업으로부터 XX개발 이 이 사건 토목공사를 하도급 받을 수 없다는 것에 관한 객관적 자료가 없는 점, ⑤ ☆☆토건과 XX개발도 2005년도 귀속 수입금액 신고를 할 때 이 사건 토목공사에 관 한 매출금액 중 2005. 5. 2. 이전의 것은 ☆☆토건의 수입금액으로, 2005. 5. 2 이후의 것은 XX개발의 수입금액으로 나누어 신고한 것으로 보이는 점(위와 같이 수입금액을 나눌 경우 2005. 5. 2. 이전에 발생한 비용인 이 사건 세금계산서 상당 금액은 당연히 ☆☆토건의 필요경비가 되어야 한다) 등에 비추어 보면, 위 증거들만으로는 XX개발이 이 사건 토목공사 전체를 진행하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(라) 따라서 OO메이저로부터 이 사건 레미콘을 실제로 공급받은 회사가 XX 개발임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고의 두 번째 주장에 대한 판단

(가) 법인이 가공의 비용을 장부에 계상한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가공 비용 상당의 법인의 수익은 사외로 유출된 것으로 보아야 하고(대법원 1999. 5. 25. 선고 97누19151 판결 등 참조), 법인세법 소정의 대표자 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대하여 그 실질에 관계없이 무조 건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2008. 9. 18. 선 고 2006다49789 판결 참조).

(나) 살피건대, OO메이저로부터 이 사건 레미콘을 실제로 공급받은 회사는 △△산업으로 봄이 상당함은 앞에서 본 바와 같으므로 이 사건 세금계산서 기재 레미콘 대금(부가세포함)은 XX개발의 손금으로 산입하여서는 아니 된다고 할 것이고, 한편 위와 같이 손금에 산입되지 않아 발생한 XX개발의 수익이 누구에게 귀속되었는지가 분명하지 않는 이상 위 금액 전부가 사외 유출되었다고 보고 XX개발의 대표이사인 원고에 대한 상여로 소득처분한 이 사건 처분은 적법하다.

(다) 원고는, 이 사건 세금계산서 기재 레미콘 대금 상당이 OO메이저에게 지급되었음이 분명하므로 귀속이 불분명한 경우가 아니라고 다투나, 이 사건 소득처분에 있어서 귀속 불분명의 대상은 이 사건 세금계산서 기재 레미콘 대금 상당이 손금에 산입되지 않음에 따라 늘어난 XX개발의 수익이지 위 레미콘 대금이 아니므로, 그 전제를 달리하는 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.