당사자가 자발적으로 근저당권 말소등기를 한 경우 말소회복등기를 할 수 있는지 여부

당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없어,피고 대한민국에게 이 사건 각 근저당설정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 것을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없음

1. 원고의 피고 주식회사 ○○토건에 대한 소를 각하한다.

2. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고 주식회사 ○○토건에 대하여 : 피고 주식회사 ○○토건은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○○등기소 2005. 1. 14. 접수 제1494호로 말소등기된 같은 등기소 2004. 8. 9. 접수 제 30527호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기 등기소 2005. 1. 14. 접수 제1495호로 말소등기된 같은 등기소 2004. 8. 17. 접수 제31595호로 마친 근저당권설정등기의 각 회복등기절차를 이행하라.

대한민국에 대하여 : 대한민국은 위 각 말소등기된 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

1. 기초사실

다음 사실은 원고와 피고 주식회사 ○○토건과 사이에는 민사소송법 제 150조 제1항에 의하여 같은 피고가 이를 자백한 것으로 보고, 원고와 피고 대한민국 사이에는 다툼이 없거나 갑제1호증 내지 제4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 권○○, 전○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고 주식회사 ○○토건(이하 피고 ○○토건이라 한다) 소유인 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여, ○○지방법원 ○○○등기소 2004. 8. 9. 접수 제30527호로 채권최고액 195,000,000원(이후 156,000,000원으로 변경되었다), 채무자 피고 ○○토건, 근저당권자 주식회사 ○○은행(이하 ○○은행이라 한다)으로 된 근저당권설정등기(이하 이 사건 제1근저당권설정등기라 한다)가, 같은 등기소 2004. 8. 17. 접수 제30527호로 채권최고액 150,000,000원, 채무자 피고 ○○토건, 근저당권자 주식회사 ○○에너지(이하 ○○에너지라 한다)로 된 근저당권설정등기(이하 이 사건 제2근저당권설정등기라 한다)가 각 마쳐졌고, 그 후 피고 대한민국(소관 ○○○세무서, 이하 ○○○세무서라 한다)이 조세채권에 기하여 2004. 10. 14. 압류(징세 1212601-6101)를 함에 따라 같은 달 16. 그 압류의 등기가 마쳐졌다.

나. 그 후 이 사건 부동산에 관하여, ○○은행이 이 사건 제1근저당권에 기한 임의 경매신청을 하여 2004. 10. 27. 개시결정이 남에 따라(○○지방법원 2004타경60637호), 같은 달 29. 그 기입등기가 마쳐지고, 또 ○○석유 주식회사 (이하 ○○석유라 한다)가 ○○지방법원 2004카단44100호로 피고 ○○토건에 대한 19,918,061원의 채권을 피보전권리로 하여 가압류신청을 하여 2004. 10. 29. 그에 따른 가압류결정이 남에 따라, 같은 해 11. 1. 그 기입등기가 마쳐졌다.

다. 그 상태에서 ○○에너지의 대표이사인 원고는 ○○은행 ○○지점의 부지점장이었던 전○○로부터 이 사건 부동산과 관련된 각종 채무를 변제하는 조건으로 이 산건 부동산을 인수할 것을 권유받고, 2004. 11. 7. ○○은행과 사이에 다음과 같은 내용의 협약(이하 이 사건 협약이라 한다)을 체결하였다.

(1) 이 사건 부동산을 ○○은행의 요청에 의하여 원고가 인수하기로 한다 (인수대금은 ○○은행에 대한 채무와 ○○○세무서의 압류채권, ○○에너지에 대한 채무 중 일부를 승계하는 것으로 대체한다).

(2) 이 사건 부동산은 차주 피고 ○○토건 소유의 부동산으로 현재 ○○은행에 의하여 임의경매 진행 중에 있으나, 원고가 소유권을 인수한 후 피고 ○○토건이 ○○은행에 대하여 부담하고 있는 대출원금 120,000,000원을 2005. 1. 5.까지 전액 상환하고 임의경매의 취하를 요청하면, ○○은행은 즉시 임의경매를 취하하기로 한다. 만약 2005. 1. 5.까지 원금 전액을 상환하지 못할 경우에는 2005. 1. 6.부터 연 6%의 이자를 부담하기로 한다.

(3) 원고가 ○○은행에게 피고 ○○토건의 대출원금 120,000,000원 전액을 상환하면, ○○은행은 즉시 이 사건 제1근저당권설정을 해지하여 준다.

(4) ○○은행은 (피고 ○○토건의 채무와 관련하여 관리 또는 가압류하고 있는 채권 등으로부터) 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 제2근저당권자인 ○○에너지가 배당금을 수령할 수 있도록 최대한 협력한다.

(5) 2006. 3. 31.까지 원고가 진행하는 정상매매가 여의치 않아 임의경매 진행 결과 선순위 채권액을 공제하고 ○○에너지에 배당되는 금원이 소유권이전비용에 미치지 못할 경우에는 ○○은행이 수령할 배당액에서 그 차액(소유권이전비용 합계 · ○○에너지 배당금액 합계)을 우선 공제하여 원고에게 지급하기로 한다. 만약 2005. 3. 31.까지 이 사건 부동산이 매각되지 않으면 원고가 이전비용을 포함하여 인수한 것으로 한다.

(6) 원고에게 소유권 이전이 완료되기 전에 2004. 11. 17. 14시 현재 등재된 기근저당권 및 압류, 가압류를 제외한 소유권에 제한을 가하는 추가의 법적절차가 등재되어 있으면 이 협약서의 효력은 무효로 한다.

라. (1) 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여, 2004. 11. 18.에 같은 달 12. 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 2004. 12. 15. ○○석유의 가압류등기도 말소되었다.

(2) 그 후 원고는 2005. 1. 7. ○○은행에게 피고 ○○토건의 ○○은행에 대한 위 채무의 변제조로 120,000,000원, ○○에너지에게 피고 ○○토건의 ○○에너지에 대한 위 채무의 변제조로 50,000,000원, ○○석유에게 피고 ○○토건의 ○○석유에 대한 위 채무의 변제조로 10,000,000원 합계 180,000,000원을 지급하였다.

(3) 이에 따라 ○○은행 및 ○○에너지는 2005. 1. 14.에 같은 달 7. 해지를 원인으로 이 사건 각 근저당설정등기의 말소등기절차를 이행하였다(아울러 ○○은행은 이에 앞서 같은 달 13. 위 임의경매신청을 취하하였다).

2. 원고의 주장

가. ○○○세무서가 한 위 압류의 효력이 미치는 국세체납액이 41,489,280원이라는 전○○의 말을 믿고, 원고는 이 사건 협약을 체결하고 이에 따라 피고 ○○토건의 ○○은행 및 ○○에너지에 대한 위 각 채무를 변제하였고, 또 이에 따라 ○○은행 및 ○○에너지도 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소하였는데, 그 후 확인한 결과 위 압류의 효력이 미치는 국세체납액은 위 금액 외에도 합계 153,530,252원이 더 있음이 밝혀졌다.

나. 위와 같이 추가적인 국세체납액이 있는 것은 이 사건 협약 (6)항에서 정한 소유권에 제한을 가하는 추가의 법적절차가 등재되는 것과 마찬가지이므로 같은 항에서 정한 바에 따라 이 사건 협약은 무료로 되었다.

또 이 사건 협약은, 위 국세체납액이 전○○의 말과 같고 추가액이 없을 것을 전제로 한 것인 만큼, 원고와 ○○은행의 법률행위의 중요부분에 관한 착오로 인하여 체결되었다 할 것이므로, 이 사건 소장부본의 송달로써 이를 취소한다. 아울러 이 사건협약에 따른 소유권이전의 방편으로 이루어진 원고와 피고 ○○토건 사이의 매매계약도 이 사건 청구원인정정서의 송달로써 이를 해제한다.

다. 나아가 위와 같은 이상, 원고가 피고 ○○토건의 ○○은행 및 ○○에너지의 위 각 채무를 변제함에 따라, ○○은행 및 ○○에너지가 이 사건 각 근저당권설정계약의 해지를 원인으로 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소등기를 마친 것도 그들의 착오에 기하여 이루어진 것이므로, 원고는 ○○은행 및 ○○에너지를 대위하여 이 사건 소장의 송달로써 이 사건 각 근저당권설정등기의 회복등기철차의 이행을, 피고 대한민국에 대하여는 이 사건 각 근저당권설정등기의 회복등기에 대해 승낙의 의사표시를 할 것을 각구한다.

3. 판단

가. 피고 ○○토건에 대한 청구에 관한 판단

직권으로 살피건대, 근저당권설정등기의 회복등기청구는 근저당설정등기가 말소될 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는 것인바(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617판결 참조), 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소될 당시의 소유자가 피고 ○○토건이 아니라 원고인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고 ○○토건을 상대로 한 이 사건 각 근저당권설정등기의 회복등기 청구의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다.

나. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

살피건대, 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다고 할 것인바(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 등 참조), 원고의 주장에 의하더라도 ○○은행 및 ○○에너지가 자발적으로 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소한 것이므로, 그러한 이상 그 말소회복등기는 허용될 수 없다.

그러므로 ○○은행 및 ○○에너지를 대위하여 피고 대한민국에게 이 사건 각 근저당설정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 것을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

따라서 원고의 피고 ○○토건에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고, 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.