2019 두52980 요양기관 업무정지처분 취소청구

원고

보건복지부장관

소송대리인 정부법무공단

담당변호사 최상철 외 2인

서울고등법원2019.8.28.선고 2018누40432판결

2020.6.25.

원 심판결 을 파기 하고,사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고 이유 ( 상고 이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 의 기재는 상고 이유 를 보충 하는 범위 내 에서)를 판단한다.

1. 사안 의 개요 와 쟁점

가. 원 심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. ( 1 ) 원고 는 성남시(주소 생략)에서 ○○○○한의원(이하 '이 사건 한의원'이라고 한다 ) 을 개설 · 운영 한한의사이다. ( 2 ) 원고 는 2013. 7.1.부터2013.12.31.까지의 기간 동안에 이 사건 한의원에서 일부 환자 들 에게 실제로는 ① 국민건강보험 비급여대상인 '비강내치요법'이나 '추나삼차원 교정술 ' 을 시술 하였을 뿐, ② 요양급여대상인 침술(경혈침술-2부위 이상, 척추간 침술 , 침 전기 자극술등), 온냉경락요법 경피적외선조사요법 등 을 시술한 바 없음에도, ② 에 관하여 요양 급여비용을청구하여 국민건강 보험 공단(이하 '공단'이라고한다)으로부터 합계 47,724,060원 의 요양급여비용을 지급받았다(이하 '이 사건 위반행위'라고 한다 ).

( 3 ) 피고 는 , 이 사건 위반행위가 '속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 공단에 요양급여 비용 을 부담 하게한 경우'에 해당한다는 이유로 2017.5.2. 원고에 대하여 구 국민건강 보험법 ( 2016. 2.3.법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제1 항제 1 호 , 구 국민 건강 보험법 시행령(2016. 8.2. 대통령령 제27433호로 개정되기 전의 것 , 이하 같다 ) 제 70조 제1항 [별표 5] '업무정지 처분 및 과징금 부과의 기준'에 따라

145 일 의 요양 기관 업무정지 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).

나. 이 사건 위반 행위가 구 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호에서 정한 처분사유에 해당 한다는 점 에관해서는 원고도 다투지 않고 있다. 이 사건의 쟁점은 이 사건 위반 행위 가 구 국민 건강보험법 시행령 제70조 제1항 [별표 5] '업무정지처분 및 과징금 부과 의 기준 ' 에 따른처분양정(量 定)에서 고려하여야 할 사정으로서 '속임수'를 사용한 경우 에 해당 하는지 ,아니면 '그 밖의 부당한 방법'을 사용한 경우에 해당하는지 여부이다.

2. 관련 규정 과 법리

가. 제재 적 행정 처분에 관한 일반 법리 ( 1 ) 일반적 으로 제재적 행정처분은 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실 에 착안 하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인행위자가 아니라도 법령상 책임자 로 규정 된자에게 부과되고, 처분의 근거법령에서 달리 규정하거나 또는 위 반자 에게 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우와 같은 특별한 사정 이 없는 한 위반자 에게고의나 과실이 없다고 하더라도 부과할 수 있다(대법원 2017.5. 11. 선고 2014두8773판결 등 참조). ( 2 ) 행정청 이 제재처분 양정을 하면서 공익과 사익의 형량을 전혀 하지 않았거나 이익 형량 의 고려 대상 에마땅히 포함하여야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성 · 객관성이 결여된 경우에는 그 제재처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보아야 한다. 처분상대방에게 법령에서 정한 임의적 감경사유가 있는 경우에, 행정청이 그 감경 사유 까지 고려하고도 감경하지 않은 채 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분 을 한 경우 에는재량권을 일탈·남용하였다고 단정할 수 는 없으나, 행정청 이 감경사유 를 전혀 고려 하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별처분기준에서 정한 상한 으로처분을 한 경우에는 마땅히 고려대상에 포함하여야 할 사항을 누락 하였거나 고려 대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보아야 한다(대법원2005.9. 15.선고 2005두3257 판결 등 참조). ( 3 ) 증명 책임 분배의 일반원칙에 따라 일반적으로 항고소송에서는 처분 의 적법성 을 주장 하는 피고 행정청에게 그 처분사유의 존재에 관한 증명책임이 있으나, 재량권 일탈 · 남용 에 해당 하는 특별한 사정은 이를 주장하는 원고가 증명하여야 한다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조). ( 4 ) 행정청 이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인 하는 내용 의확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자 의 의사에 반하여 강제로 작성 되었거나 또는 그 내용 의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명 자료로 삼기 어렵다는등 의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서 의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다 ( 대법원 2017.7. 11.선고 2015두2864 판결 등 참조).

나. 국민 건강 보험 법령의 규정 내용 ( 1 ) 구 국민 건강 보험법 제98조 제1항 제1호, 제5항 은 요양기관이 '속임수나 그 밖의 부당한 방법 ' 으로 보험자· 가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우' 보건 복지 부장관 은 그요양기관에 대하여 1년 의 범위에서 기간을 정하여 업무정지를 명할 수 있고 업무 정지를 부과하는 위반행위의 종류, 위반 정도 등에 따른 행정처분기준이나 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 국민 건강 보험법 시행령 제70 조 제1항 [별표 5] '업무정지 처분 및 과징금 부과의 기준 ' 은 제 1 항 에서 월평균부당금액과 부당비율에 따른 업무정지기간 산정기준을 규정 하고 , 제 4 항 에서 " 위반행위의 동기·목적·정도 및 위반횟수 등 을 고려하여 업무정지 기간 또는 과징금 금액의 2분 의 1 범위에서 감경할 수 있다. 다만, 속임수를 사용하여 공단 · 가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 하였을 때에는 그러하지 아니 하다. " 라고 규정 하고 있다. ( 2 ) 따라서 요양 기관이 요양급여비용을 부당청구한 방법 이 '속임수'에 해당하는 경우에는 구 국민 건강 보험법 시행령 [별표 5] 제 1항에서 정한 업무정지지간에서 감경하여 처분 을 하는 것이 허용되지 않는 반면, '기타 부당한 방법'에 해당하는 경우에는 위반행위 의 동기 · 목적 ·정도 및 위반횟수 등 을 고려하여 구 국민건강보험법 시행령 [별표 5 ] 제 1 항 에서 정한 업무정지지간의 2분 의 1 범위에서 감경하여 처분을 할 수 있다.다. 요양 기관 의 요양급여비용 부당청구에 관한 법리 ( 1 ) 구 국민 건강 보험법 제98조 제1항 제1호에서 '속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자 · 가입자 및피부양자에게 요양 급여비용을 부담하게 한 경우'란 요양기관이 요양 급여 비용 을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요 하는 것은 아니고 ,국민건강보험법령과 그 하위 규정들 에 따르면 요양급여비용으로 지급 받을 수 없는 비용임에도 불구하고, 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다 ( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두8959 판결 등 참조).

따라서 구 국민 건강보험법 제98조 제1항 제1호 에 따른 업무정지처분을 하려면 행정청 은 처분 사유 , 즉 요양기관 이 요양급여비용을 청구하여 지급받은 어떤 진료행위가 국민 건강 보험 법령 과 그하위 규정들에 따르면 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 경우에 해당 한다는 객관적 사정을 증명하는 것으로 족하며(대법원 2012.6. 18.선고 2010두 27639 - 27646 전원합의체 판결 참조), 해당 요양기관이 '속임수'를 사용하지 않았다.는 사정 은 행정청 의처분양정 단계에서 그리고 이에 대한 법원의 재량권 일탈·남용 여부 심사 단계 에서고려할 사정이므로 이를 자신에게 유리한 사정으로 주장하는 원고가 증명 하여야 한다. ( 2 ) 여기 에서 ' 속임수'란 요양기관이 어떤 진료 행위에 관하여 국민건강 보험 법령 과 그 하위 규정 들 에 따르면 요양 급여비용으로 지급받을 수 없다는 사정 을 알면서도 요양 급여 비용 을 지급 받을수 있는 진료행위가 이루어진 것처럼 요양급여비용청구서나 진료 기록부 등 의 관련 서류를 실제와 다르게 거짓으로 또는 부풀려 작성하여 제출하는 등 의 적극적인 방법 으로 공단 등 을 기망한 경우를 말하고, '그 밖의 부당한 방법'이란 요양기관 이 과실 로 국민 건강보험법령과 그 하위 규정들 에 따르면 요양급여비용으로 지급받을 수 없다는 사정 을알지 못한 채 요양급여비용을 청구하였을 뿐 공단 등 을 기망하기 위하여 관련 서류 를거짓으로 작성하는 등 의 적극적인 방법을 사용하지 않은 경우 를 말한다.

요양 기관 이 어떤 진료 행위에 관하여 국민건강 보험 법령 과 그 하위 규정 들에 따르면 요양 급여 비용 으로 지급받을 수 없다는 사정을 알았는지 여부는 요양기관 개설자만을 기준 으로 판단 할 것이아니라, 요양급여비용청구서나 진료기록부 등 의 관련 서류의 작성 등 의 행위 가 대리인또는 피용인 등에 의하여 이루어진 경우에는 대리인 등 관계자 모두 를 기준 으로 판단하여야 한다(대법원2016.7.27.선고 2016두36079 판결 참조). ( 3 ) 주된 진료 행위가 구 국민건강보험법 제41조 제3항의 위임에 따른 「국민건강보험 요양 급여 의 기준 에 관한 규칙」 제9 조 제 1항 [별표 2]에서 정한 '비급여대상'에 해당 하는 경우 에는 주된 진료행위에 부수하여 그 전 ·후에 이루어지는 진찰· 검사·처치 등의 진료 행위 역시 비급여대상에 해당하므로, 요양기관은 부수적인 진료행위에 관하여 요양 급여 비용 을 청구하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2008두19345 판결 등 참조 ).

3. 이 사건 에 관한판단

가. 앞서 본 사실 관계, 제1심판결 및 원심판결의 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음 과 같은 사정 들을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 한의원에서 실제 시술 되지 않은 진료행위가 이루어진 것처럼 진료기록부 를 허위로 작성하였기 때문에 그에 기초 하여 실제와 다른 내용으로 요양급여비용 청구가 이루어진 것으로 보이고 , 따라서 이 사건위반행위는 원고가 '속임수'를 사용하여 공단에 요양급여비용을 부담 하게 한 경우 로 볼여지가 크다. ( 1 ) 원고 는 , i ) 종전에는 이 사건한의원에서환자들에게 ① 국민건강 보험 비급여 대상인 ' 비강 내치 요법 ' 이나 '추나삼차원교정술'(이하 통틀어 '제1진료행위'라고 한다)을 시술 하면서 그 전 · 후에환자들의 염증과 긴장을 완화하여 제1진료행위의 치료효과를 더욱 높이기 위하여 ② '유침법'(침 을 시술하고 일정 시간 유지한 후 제거하는 침법) 의일종 인 침술 ( 경혈 침술-2부위 이상, 척추간 침술, 침전기 자극술 등)과 온냉경락요법- 경피 적외선 조사 요법 등(이하 통틀어 '제2진료행위'라고 한다)을 시술하였으나, ii) 2013. 7. 1. 부터 2013. 12.31.까지의 기간 동안에는 제 1진료행위의 전 ·후에 ③ 사혈침, 소아침 과 같은 ' 행 침법 ' ( 침을 이용하여 반복적으로 경혈을 자극하는 침법, 이하 통틀어 '제 3진료 행위 ' 라고 한다 )을 시술하는 것으로 시술방법을 변경하였는데, 요양급여비용 청구업무 를 담당 하는 직원(간호사)이 시술방법 변경의 의미를 이해하지 못하고 종전처럼제 2 진료 행위 가 이루어진 것으로 오해하여 제2진료행위에 관하여 요양급여비용을 청구하는 입력 작업 을 함에 따라 단순 착오로 부당청구가 이루어진 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 다음과 같은 이유에서 그대로 믿기 어렵다. ( 2 ) 이러한 원고 의주장에 의하더라도, 2013.7.1.부터 2013.12.31.까지의 기간 동안에 이 사건 한의원에서 비급여대상인 제 1진료행위에 부수하여 제3진료행위가 이루어졌을 뿐 , 제 2 진료 행위는 이루어진 바 없다. 그런데도 원고는 수기(手記) 진료기록부 에는 제 1 진료 행위 만 기록한 반면, 전자 진료기록부에는 제2진료행위가 이루어진 것처럼 허위 로 기재 하였다.원고는 2015.10. 23. 이 사건 한의원에 대한 현지조사 과정에서 ' 전자 진료 기록부 에요양급여비용 청구가 가능한 내역으로 원고 본인이 입력하였음' 을자인 하는 내용 의 사실확인서(갑 제6호증의 1)를 작성하였는데, 그 내용을 믿기 어렵다.고 볼 만한 특별한 사정이 없다. ( 3 ) 전자 진료 기록부 자체가 원고에 의해서 허위로 작성된 것이라면, 이 사건 한의원의 직원 이 실제 이루어진 바 없는 제3진료행위에 관하여요양급여비용을 청구하는 내용 으로 입력 작업 을한 것은, 해당 직원이 단순한 부주의나 착오 때문이 아니라 이미 허위 로 작성된 전자진료기록부대로 입력작업을 하였기때문으로 보인다. ( 4 ) 위와 같은 원고의 주장을 그대로 믿더라도, 제3진료행위는 비급여대상인 제1진료 행위 에 부수 하여 이루어진 것이라고 보아야 하므로, 제3진료행위도 비급여대상에 해당하여 요양 급여 비용 을청구하는 것이 허용되지 않는 경우에해당한다. 그런데 원고 는 제 3진료행위가 제1진료행위와 병행하여 이루어졌을 뿐, 제1진료행위와 별개 의 독립적 인요양급여 제공행위에 해당한다고 주장하고 있다. 만약 진료행위 당시에 원고 스스로가 제3진료행위가 제1진료행위와 별개의 독립적인 요양급여제공행 위에 해당 하는 것으로 인식하였다면, 수기 진료기록부나 전자 진료기록부 중 어느 한쪽에 는 제 3 진료 행위가 이루어진 사실을 '있는 그대로 진실하게' 기재하는 것이 자연스럽고 , 그렇게 한 경우에는 다른 진료기록부에 실제 진료행위와 다른 내용이 일부 기재되어 있다고 하더라도 이는 단순한 부주의나 착오 때문이라고 선해할 여지도 있다. 그러나 원고 는 요양 급여비용 청구서 입력과정에서 담당직원의 부주의나 착오를 탓할 뿐, 정작 본인 이 굳이 양쪽 진료기록부 모두에 진실한 사실과 다르게 기재한 이유에 관하여 납득할 만한 설명을 제시하지 못하고 있다. 오히려 원고가 제3진료행위를 수기 진료 기록부 나 전자 진료기록부에 기재하지 않은 것은, 실제 제3진료행위가 이루어지지 않았 거나 또는 제 3 진료행위가 이루어졌다고 하더라도 제3진료행위가 요양급여비용을 청구 할 수 있는 대상이 아니라는 점 을 스스로 인식하고 있었기 때문이라고 보인다.

나. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 위반행위는 직원의 착오로 인한 것일 뿐원고가 '속임수'를 사용한 경우로 는 볼 수 없다고 판단한 다음, 원고가 속임수 를 사용 하여 부당청구를 하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 감경사유 를 전혀 고려 하지 않은 채 이루어진 것이어서 재량권을 일탈·남용한 것이라고 판단 하였다. 이러한 원심 판단에는 국민건강보험법상 '속임수'에 의한 요양급여비용 부당청구 에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 않았거나 논리와 경험칙에 반하여 자유 심증 주의 의한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점 을 지적 하는 상고 이유 주장 은이유 있다.

4. 결론

그러므로 원 심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송 하기 로 하여 ,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

재판장 대법관 안철상

대법관 박상옥

대법관 노정희

주 심 대법관 김상환