2020누38715 요양병원 위수탁기간 연장통보 및 위탁협약의 기간만료 통보 처분 취소청구의 소

의료법인 A

소송대리인 변호사 조성권, 홍진호, 성지원

서울특별시 B구청장

소송대리인 법무법인(유한) 광장

담당변호사 양희진, 오충진, 고현진

소송대리인 법무법인 케이씨엘

담당변호사 박성철

서울행정법원 2020. 3. 20. 선고 2019구합66590 판결

2020. 10. 30.

2021. 1. 15.

1. 제1심판결 중 피고가 2019. 2. 28. 원고에 대하여 한 '구립C요양병원 위·수탁기간 연장통보' 처분의 취소 청구 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

피고가 원고에 대하여, 2019. 2. 28. 한 '구립C요양병원 위·수탁기간 연장 통보' 처분 및 2019. 3. 26. 한 '구립C요양병원 위탁협약의 기간 만료에 관한 통보' 처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.

1. 처분의 경위

가. 서울특별시 B구(이하 "B구"라 한다)는 서울 D에 노인전문병원을 임대형 민간투자사업(BTL) 방식으로 설립하여 의료법인 등 민간기관에 위탁운영하기로 계획하였다.

나. B구는 2011. 10. 12. 의료법인 및 비영리법인을 대상으로 위탁기간을 5년으로 한 B구립 노인전문병원 민간위탁 운영기관 공모를 공고하였다.

다. B구는 위 공고에 따라 공모에 참여한 원고를 포함한 2개 의료법인에 대하여 노인전문병원의 기본운영계획 및 재무관리 등에 관한 상세한 내용이 포함된 사업계획서를 제출하도록 하였고, 구 서울특별시 B구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례(2019. 6. 28. 서울특별시B구조례 제1494호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 B구 민간위탁 조례'라 한다) 제6, 7조에 따라 개최된 B구 민간위탁기관적격심사위원회(이하 '이 사건 위원회'라 한다)는 원고를 노인전문병원의 운영위탁기관으로 선정하였다.

라. 피고는 2011. 12. 6. 원고와 사이에 노인전문병원의 운영관리 업무를 원고에게 5년간 위탁하기로 하는 내용의 'B구립 노인전문병원 운영관리 위·수탁 기본협약' 및 그에 관한 세부사항을 정한 'B구립 노인전문병원 운영관리 위·수탁 세부협약'을 각 체결하였다(이하 위 각 협약을 합쳐 '이 사건 협약'이라 한다).

마. 한편 B구는 위 가.항의 계획에 따라 2012. 4. 20. 민간사업자인 I 주식회사(이하 'I'라 한다)와 사이에 B구 노인전문병원 신축 임대형 민간투자사업 실시협약(이하 '이 사건 실시협약'이라 한다)을 체결하였다.

바. 이 사건 실시협약에 따라, I는 노인전문병원 건물의 설계 및 신축공사 등을 이행하였고, B구는 신축·완공된 노인전문병원 건물의 소유권을 갖는 대신 I에 20년간 노인전문병원 건물의 관리운영권을 주되 I로부터 노인전문병원 건물을 임차하여 이 사건 실시협약에 따라 산정한 시설운영비 및 임대료를 I에 지급할 의무를 부담하게 되었다.

사. 한편 원고는 위 라.항의 이 사건 협약에 따라 이 사건 병원 건물 소재지에 'B구립 C요양병원'(이하 '이 사건 병원'이라 한다)이라는 명칭으로 요양병원 개설허가를 받아 이 사건 병원을 개설하였고, 2014. 4. 1.부터 이 사건 병원의 위탁운영을 개시하였다. 그 후 원고는 이 사건 협약에 따른 5년의 위탁기간이 종료될 무렵인 2018. 10. 5. 피고에게 2019. 4. 1.부터 2022. 3. 31.까지 3년간 이 사건 병원의 위탁기간을 연장하여 달라는 내용의 이 사건 병원 수탁관리·운영기간 연장신청서를 제출하였다.

아. 피고는 2019. 2. 28. 원고에게 '이 사건 병원 위·수탁기간 연장 통보'라는 제목으로 아래와 같은 내용의 통보를 하였다(이하 '이 사건 제1차 통보'라 한다).

자. 피고는 이후 2019. 3. 26. 원고에 대하여 '이 사건 병원 위탁협약의 기간 만료에 관한 통보'라는 제목으로 아래와 같은 내용의 통보를 하였다(이하 '이 사건 제2차 통보'라 한다).

[인정근거] 갑 제2, 9, 11, 60호증, 을 제1 내지 5, 36호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 "관계 법령" 기재와 같다.

3. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단

가. 이 사건 제1차 통보와 이 사건 제2차 통보의 처분성 여부

1) 피고의 본안전 항변

이 사건 협약은 공법상 대등한 당사자 간 의사의 합치로 성립한 공법상 계약으로서, 이 사건 협약의 갱신과 관련한 피고의 의사표시인 이 사건 제1차 및 제2차 통보는 각 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없으므로, 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

2) 판단

가) 관련 법리

항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리킨다. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

(1) 지방자치법 제9조 제2항은 제2호에서 주민의 복지증진에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 예시하고 있고, 지방자치법 제104조 제3항은 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 서울특별시 B구 노인전문병원 설치 및 운영에 관한 조례(2018. 11. 2. 서울특별시B구조례 제1449호로 개정된 것, 이하 'B구 노인전문병원 설치·운영 조례'라 한다)는, 이 조례는 노인성질환자의 진료와 요양을 위하여 노인복지법 제34조, 제35조, 의료법 제33조에 따라 B구에 건립한 노인전문병원의 설치 및 운영에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다(제1조)고 규정하고 있고, 구청장은 병원의 효율적인 운영을 위하여 5년 이내의 기간을 정하여 의료법인 등에 위탁운영을 할 수 있다(제5조)고 규정하고 있다. 그런데 노인복지법 제34, 35조는 국가 또는 지방자치단체는 노인의료복지시설을 설치할 수 있다고 규정하고 있고, 의료법 제33조는 국가나 지방자치단체도 의료기관을 개설할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 2018. 6. 12. 법률 제15649호로 개정된 치매관리법은 부칙 제3조에서 이 법 시행 당시 지방자치단체가 공립요양병원의 운영을 위탁 중인 경우 종전의 위탁계약은 이 법에 따른 것으로 본다고 규정하고 있고, 치매관리법 제16조의3 제1, 3항은 지방자치단체는 치매 등 노인성 질병을 가진 지역주민에 대한 의료사업을 수행하기 위하여 요양병원을 설치·운영할 수 있으며, 지방자치단체의 장은 공립요양병원 운영의 전문성과 효율성을 제고하기 위하여 필요한 경우에는 보건복지부령으로 정하는 법인·단체 또는 개인에게 그 운영을 위탁할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 치매관리법 제16조의3 제6항은 지방자치단체의 장은 공립요양병원의 운영을 위탁받은 자가 공립요양병원을 위법 또는 부당하게 운영하거나 위탁계약을 위반한 사실이 있는 경우에는 그 시정을 요구할 수 있으며, B구 노인전문병원 설치·운영 조례 제6, 8, 10, 11조는 수탁자로 하여금 관계 법령과 조례·규칙 등에서 정한 의무를 이행하고 구청장의 지시사항을 준수하여야 하고, 병원의 적정한 운영을 위하여 병원 관리규정을 정하여 구청장의 승인을 얻어야 하며, 병원의 관리 운영을 위한 예산안과 병원의 시설과 인력, 환자 관리와 의료서비스 계획이 포함된 사업계획서를 수립하여 구청장의 승인을 받아야 하고, 구청장은 병원의 관리·운영을 지도 감독하고 수탁자로부터 필요한 보고를 받거나 조치를 명할 수 있으며, 관계공무원으로 하여금 관리·운영 상황과 장부 등을 조사·검사하게 할 수 있으며 수탁자는 이에 적극 협조하여야 한다고 규정하고 있다.

위와 같은 규정들을 종합하여 보면 지방자치단체는 지방자치단체의 사무 중의 하나인 주민의 복지증진을 위한 사무를 수행하기 위하여 노인의료복지시설을 설치하되 의료법인 등에 위탁하여 이를 운영할 수 있고, 적정한 운영이 되고 있는지를 확인하기 위하여 수탁자로부터 필요한 보고를 받거나 조사를 할 수 있도록 규정되어 있는바, 이 사건 병원의 운영위탁과 관련된 피고와 원고의 관계는 이 사건 병원 건물만을 대부하는 내용의 계약관계라거나 그밖에 단순한 공법상 계약관계라고 볼 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 병원을 수탁관리할 기관을 선정하거나 선정된 기관을 재수탁기관으로 선정하거나 위탁기간 연장 여부를 통지하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당된다.

(2) 또한 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하고, 이러한 행정재산의 사용·수익 허가처분의 성질에 비추어 국민에게는 행정재산의 사용·수익 허가를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 것이므로, 행정재산에 대한 사용·수익 허가를 받은 자는 관리청에 대하여 그 사용·수익 허가 기간의 연장을 신청할 조리상의 권리를 가진다고 할 것이다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009두1044 판결 참조). 한편 공유재산 및 물품 관리법(이하 '공유재산법'이라 한다) 제5조 제2항 제1호는 지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산을 행정재산으로 규정하고, 공유재산법 제27조는 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁할 수 있고, 위와 같이 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 행정재산의 사용·수익 허가를 받은 자로 본다고 규정하고 있다. 그런데 앞서 인정한 사실관계와 갑 제17호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 피고는 주민의 복지증진을 위하여 이 사건 병원 건물을 BTL 방식으로 건립한 후 원고에게 이 사건 병원의 운영 및 관리업무를 위탁하였으므로 이는 공유재산법 제27조에 규정된 행정재산의 관리위탁에 해당되고 이에 따라 원고는 피고로부터 이 사건 병원의 사용·수익을 허가받은 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 원고에게는 이 사건 병원의 위·수탁기간 연장을 신청할 조리상 권리가 있다.

또한 B구 노인전문병원 설치·운영 조례 제5조는 구청장이 5년 이내의 기간을 정하여 병원을 위탁운영하게 한 경우 특별한 경우를 제외하고는 재위탁할 수 있도록 규정하고 있고, 구 B구 민간위탁 조례의 위임을 받은 서울특별시 B구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례 시행규칙(2019. 9. 11. 서울특별시B구규칙 제893호로 폐지되기 전의 것, 이하 '구 B구 민간위탁 조례 시행규칙'이라 한다) 제7조는 수탁관리·운영기간을 연장받을 때에는 연장신청을 하여야 하고, 구청장은 기간 연장 신청을 받은 경우에는 위원회의 심사를 거쳐 그 결과를 신청인에게 통보하도록 규정하고 있어 원고에게는 이 사건 병원의 위·수탁기간 연장을 신청할 법규상의 신청권도 있다.

따라서 원고의 이 사건 병원의 위탁연장 신청에 대하여 피고가 연장 여부를 통지한 이 사건 제1, 2차 통보는 행정처분에 해당된다.

나. 이 사건 제1차 통보와 이 사건 제2차 통보의 관계

1) 관련 법리

기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하는 것이거나 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만, 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 내용 중 일부만을 추가·철회·변경하는 것이고 추가·철회·변경된 부분이 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다. 따라서 종전처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우 법원으로서는, 후속처분의 내용이 종전처분 전체를 대체하거나 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것인지, 후속처분에서 추가·철회·변경된 부분의 내용과 성질상 나머지 부분과 가분적인지 등을 살펴 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 확정하여야 한다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 참조).

2) 갑 제9, 11호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 2018. 10. 5. 피고에게 2019. 4. 1.부터 2022. 3. 31.까지 3년간 이 사건 병원 위탁기간의 연장을 구하는 내용의 이 사건 병원의 수탁관리·운영기간 연장신청서를 제출한 점, ② 피고는 원고의 위 신청에 대하여 특별한 답변을 하지 아니하다가 2019. 2. 28. 원고에게 이 사건 병원의 위·수탁기간을 2019. 4. 1.부터 2020. 3. 31.까지 연장한다는 이 사건 제1차 통보를 한 점, ③ 피고는 이후 2019. 3. 26. 원고에게 이 사건 병원을 향후 직영으로 전환하여 운영할 계획이어서 이 사건 협약을 갱신하지 아니할 것이므로 이 사건 협약의 기간이 만료되었다는 이 사건 제2차 통보를 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제1차 통보는 이 사건 병원의 위·수탁기간을 1년간 연장하는 통보이고 이 사건 제2차 통보는 이 사건 병원의 위·수탁기간을 아예 연장하지 않겠다는 통보이어서, 이 사건 제2차 통보는 이 사건 제1차 통보의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 처분이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 제1차 통보는 이 사건 제2차 통보에 의하여 그 효력을 상실하여 더 이상 항고소송의 대상이 되지 아니하므로, 이 사건 제1차 통보의 취소를 구하는 소는 존재하지 아니하는 행정처분을 대상으로 하는 것이어서 소의 이익이 없어 부적법하다[한편 원고는 피고를 상대로 이 사건 제1차 통보와 이 사건 제2차 통보의 효력정지를 신청하였는데, 그 제1심법원(서울행정법원 2019아11556)은 이 사건 제1차 통보의 효력정지 신청 부분은 각하하고, 이 사건 제2차 통보의 효력을 이 사건 제1심의 판결 선고일로부터 15일이 되는 날까지 정지하는 결정을 하였고, 이에 대한 원고와 피고의 항고는 모두 기각되었으며(서울고등법원 2019루1286), 이에 대한 피고의 재항고도 기각되었다(대법원 2019무877). 따라서 이 사건 협약의 위·수탁기간 종료일로부터 1년이 되는 2020. 3. 31.까지 이 사건 협약의 위·수탁기간을 연장하는 이 사건 제1차 통보는 그 효력이 정지되지 아니한 채 2020. 3. 31. 그 처분 내용인 위·수탁기간이 도과됨으로써 처분이 종료되었다고 할 것이다. 따라서 이러한 점에서도 이 사건 제1차 통보의 취소를 구하는 부분의 소는 부적법하다{한편 원고가 2020. 4. 7. 이 사건 제1차 통보와 이 사건 제2차 통보의 효력을 이 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지 정지한다는 결정(서울행정법원 2020아11173)을 받았다고 하더라도 그 효력정지 결정일에 이미 이 사건 제1차 통보에 따른 이 사건 협약에 따른 위·수탁기간이 도과되었으므로 이 사건 제1차 통보의 취소를 구할 법률상 이익이 없다}].

4. 이 사건 제2차 통보의 적법 여부에 대한 판단

가. 이 사건 제2차 통보의 처분사유

1) 인정사실

가) 이 사건 협약에 따라 원고가 이 사건 병원의 위탁운영을 개시한 2014. 4. 1.부터, 원고와 피고 사이에는 이 사건 병원의 시설운영비 납부 문제, 이 사건 병원 개원전 선채용한 직원들에 대한 임금 부담 문제, 이 사건 협약 중 세부협약서 제10조 제2항에 규정된 의료 장비 및 시설 등에 대한 초기 투입비용 40억 원의 부담 문제, 의료기관 개설허가증의 개설자 명의 문제 등과 관련하여 민사소송 및 형사 고소·고발 등의 다툼이 있었다.

나) 앞서 본 바와 같이 원고가 2018. 10. 2. 피고에게 이 사건 병원 수탁관리·운영기간을 3년간 연장하여 달라는 연장신청서를 제출하자, 피고는 원고의 신청에 대하여 구 B구 민간위탁 조례 시행규칙 제7조 제3항에 따라 2018. 12. 5. 이 사건 위원회를 개최하였고, 이 사건 위원회는 원고의 연장신청에 대하여 심사를 한 결과 참석위원 9명 중 7명의 찬성으로 이 사건 병원 위탁운영기간을 3년간 연장하는 것으로 의결하였다.

다) 한편 피고는 이 사건 위원회를 개최하기 이전인 2018. 11. 13.부터 2019. 1. 12.까지 이 사건 병원 위·수탁협약 체결의 타당성, 위탁운영의 적정성, 재위탁업무처리의 정당성에 대한 내부 감사를 실시하여, 2019. 1. 24. 감사 담당관으로부터 아래와 같은 내용의 감사결과보고를 받았다.

라) 피고는 이러한 감사결과에 따라 이 사건 위원회에 원고의 연장신청안건을 재상정하여 재심의하려고 준비하던 중 2019. 1. 28. 원고의 대표자 등과 면담을 하였고, 그 자리에서 원고에게 이 사건 위원회를 다시 개최하여 원고의 연장신청안건에 대하여 재심사할 예정이라고 알려 주었다. 한편 피고는 그 과정에서 원고로부터 이 사건 위원회의 재심사절차를 거쳐 원고의 연장신청안건을 심사하는 대신 B구가 이 사건 병원을 직영으로 운영하는 방안을 제의받았으나, 이에 대한 동의의 의사를 표시하지 아니한 채 원고가 제안한 방안도 고려하여 보겠다고 답변하였다.

마) 원고는 2019. 2. 7. 피고로부터 이 사건 병원의 직영운영 검토 관련 의견제출 요청을 받고, 2019. 2. 11. 피고에게 'B구에서 이 사건 병원 전직원의 불이익이 없는 고용승계를 하고 향후 이 사건 병원을 B구에서 직영하지 않거나 직영 후 운영상 어려움 등을 이유로 민간재단에 위·수탁을 할 경우 원고가 기부한 재산과 물품의 관리 및 지금까지 투입한 운영손실과 B구 직영화를 위한 노력 등에 대한 신의성실 원칙에 따라 타 민간 의료재단이 운영하는 것이 아닌 원고에게 재수탁 보장을 약속하는 조건'으로 B구가 이 사건 병원을 직영할 것을 요청하는 의견을 제출하였다.

바) 원고는 2019. 2. 18. 피고에게 'B구가 이 사건 병원을 직영으로 운영하는 것에 적극적으로 협조하되, 이 사건 병원의 직원을 5년 계약직으로 채용하여 직영 운영을 진행하다 이후 직영이 어렵다고 다시 공모절차를 거쳐 의료재단에 위탁을 주는 것은 신의성실 원칙에 맞지 않고 각종 법규상 맞지 않아 수용할 수 없으므로 직원들을 정규직으로 고용하여야 한다'는 의견을 제시하기도 하였다.

사) 피고는 2019. 2. 21. 원고에게 이 사건 병원 위·수탁변경협약서의 피고안을 송부하니 검토하여 의견을 제출하여 달라는 메일을 발송하였고, 원고는 '위·수탁기간을 B구의 직영시까지로 하고, 각 항의 법률간 모순과 충돌 및 형평성 문제 등이 있어 법률자문을 받을 것을 요청'하는 답변을 발송하였다.

아) 피고는 2019. 2. 28. 원고에게 '이 사건 병원의 위·수탁기간을 1년 연장하되, 수탁기간 만료 전이라도 B구 직영이 가능한 경우에는 직영으로 전환할 수 있다'는 이 사건 제1차 통보를 하였다.

자) 이에 원고는 2019. 3. 21. 피고에게 '이 사건 제1차 통보의 위·수탁기간 1년 연장은 치매관리법에 위배되는 위법한 처분이므로 위법성의 문제가 발생하지 않도록 재수탁 기간을 5년으로 연장하여 달라'는 요청을 하였다.

차) 피고는 2019. 3. 26. 원고에게 '이 사건 협약 중 세부협약서에 따라 위·수탁기간은 2019. 3. 31.자로 종료되며 기존에 알려드린 바와 같이 B구가 이 사건 병원을 향후 직영으로 전환하여 운영할 계획으로서, 이에 따라 이 사건 협약을 갱신하지 아니할 것'이라는 이 사건 제2차 통보를 하였다.

[인정근거] 갑 제7 내지 11, 28 내지 34호증, 을 제9, 21, 42, 43호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 구체적 판단

앞서 본 바와 같이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로 행정재산에 대한 사용·수익 허가를 받은 자는 관리청에 대하여 그 사용·수익 허가 기간의 연장을 신청할 조리상 권리가 있을 뿐만 아니라 구 B구 민간위탁 조례 시행규칙은 수탁관리·운영기간의 연장을 신청할 권리를 규정하고 있어 원고에게 이 사건 병원의 위·수탁기간 연장을 신청할 법규상 권리도 있다. 한편 B구 노인전문병원 설치·운영 조례 제5조는 '피고는 5년 이내의 기간을 정하여 이 사건 병원의 운영을 위탁할 수 있으며, 특별한 경우를 제외하고는 재위탁을 할 수 있다'고 규정하고 있어 피고가 원고에게 재위탁 또는 위탁기간 연장을 거부할 경우에는 특별한 사유가 있어야 함을 명시하고 있다. 그런데 피고는 2019. 3. 26. 원고에게 이 사건 제2차 통보를 함에 있어 그 사유로 '기존에 알려드린 바와 같이 B구의 직영운영계획'임을 밝히고 있고, 앞서 본 바와 같이 피고는 2019. 1. 28. 원고와의 면담 과정에서 원고로부터 직영전환을 제안받고 직영전환을 위한 구체적 협의를 진행하던 중 이 사건 제2차 통보를 하였는바, 이는 원고와 피고 사이에 이 사건 병원의 운영과 관련하여 원고의 운영개시 무렵부터 분쟁이 있어옴으로써 신뢰관계가 파탄되었다는 등의 '재위탁 또는 위탁기간 연장을 거부할 특별한 사유가 있음'을 이유로 한 것이 아니라, 원고의 직영제안에 따른 직영전환합의를 전제로 피고가 원고의 이 사건 병원 위·수탁기간 연장신청을 거부한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 제2차 통보의 처분사유는 원고와 피고 사이의 직영전환합의를 전제로 한 B구의 직영전환이라고 할 것이다.

나. 이 사건 제2차 통보의 절차적 위법 여부

1) 원고의 주장

피고는 이 사건 제2차 통보를 함에 있어 처분의 근거와 이유, 불복방법 등을 고지하지 않아 행정절차법 제23조 제1항 및 제26조를 위반하였으므로, 이 사건 제2차 통보는 취소되어야 한다.

2) 판단

가) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 이 사건 제2차 통보를 함에 있어 '직영전환'을 이유로 원고의 이 사건 병원 위·수탁기간 연장신청을 거부한다는 취지를 명시하였고, 이 사건 제2차 통보에 이르게 된 경위에 비추어 보면 원고로서는 피고가 원고와의 직영전환합의를 전제로 이 사건 제2차 통보를 하였음을 충분히 알 수 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

나) 한편 행정절차법 제26조는 "행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다."라고 규정하고 있다. 이러한 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는 데 편의를 제공하려는 것이어서 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있음에 그칠 뿐, 그 때문에 심판의 대상이 되는 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017두66633 판결 참조). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 이 사건 제2차 통보의 실체적 위법 여부

1) 이 사건 위원회 결의의 피고에의 기속 여부

가) 원고의 주장

이 사건 위원회는 B구 노인전문병원 설치·운영 조례 제5조 제8항에 의하여 준용되는 구 B구 민간위탁 조례 제7조 및 구 B구 민간위탁 조례 시행규칙 제2조에 의하여 구성된 합의제행정기관이다. 그런데 이 사건 위원회에서 이 사건 병원의 위·수탁기간을 3년 연장하는 결의를 하였으므로, 피고는 이 사건 위원회의 결의 내용에 기속되어 이와 다른 결정을 할 수 없음에도, 피고가 원고의 이 사건 병원 위·수탁기간 연장신청을 거부하는 이 사건 제2차 통보를 한 것은 위법하다.

나) 판단

지방자치법 제116조 제1항은 지방자치단체는 그 소관 사무의 '일부'를 독립하여 수행할 필요가 있으면 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 합의제행정기관을 설치할 수 있다고 규정하고 있고, 지방자치법 제116조의2는 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회·위원회 등의 자문기관을 설치·운영할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 피고는 지방자치단체의 소관 사무에 대하여 원칙적으로 스스로 수행하여야 할 것이나 예외적으로 그 소관 사무의 일부를 법령이나 조례로 정하는 바에 따라 합의제행정기관을 설치하여 그 사무를 위임하였다면 합의제행정기관에 명시적으로 위임한 사무 및 그와 본질적으로 동일한 사무에 한하여 합의제행정기관이 독립하여 업무를 수행할 수 있을 뿐이고 그 범위를 벗어나는 결의는 지방자치법 제116조의2에 규정된 자문기관으로서 결의를 하였다고 봄이 상당하다. 구 B구 민간위탁 조례는 민간위탁기관을 '선정'하기 위하여 이 사건 위원회를 둔다(제7조)고 규정하고 있을 뿐 민간위탁기관의 재수탁신청 및 위·수탁기간의 연장신청에 대하여 이 사건 위원회에서 그 허부를 결정할 권한에 관한 규정은 별도로 두고 있지 않다. 다만 구 B구 민간위탁 조례 시행규칙 제7조는 수탁관리·운영기간의 연장을 받고자 하는 경우에는 신청서를 제출하여야 하고, 피고는 그 연장신청에 대하여 이 사건 위원회의 심사를 거쳐 그 결과를 통지하여야 한다고 규정하고 있는데, 구 B구 민간위탁 조례에는 이 사건 위원회가 연장 여부를 결정할 권한을 시행규칙에 위임하는 규정을 두고 있지 아니하다. 또한 구 B구 민간위탁 조례 제6, 7조에 의하면 이 사건 위원회의 수탁기관 선정업무는 수탁 대상기관의 공개모집에 따라 신청한 자들 중에서 그들이 제출한 사업계획서를 심사하고 현장확인 및 신청자에 대한 소명자료를 제출받은 후 신청자들 중에 적격자를 선정하는 업무라고 할 것이어서, 이를 이미 적격자 선정절차를 거쳐 피고와 협약을 체결한 수탁기관이 계속하여 지방자치단체의 사무를 위탁받도록 하는 재수탁결정 또는 위·수탁기간을 연장하는 결정과 본질적으로 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 구 B구 민간위탁 조례 시행규칙 제7조는 피고가 수탁기관으로부터 수탁관리·운영기간 연장신청을 받은 경우에는 그 연장 여부를 결정하여 그 결과를 신청인에게 통지하되 그 결정 전에 이 사건 위원회의 심사를 거치도록 하는 절차적 규정이라고 봄이 상당하므로, 원고의 이 사건 병원 위·수탁기간 연장신청에 대하여 이 사건 위원회가 심사·의결한 내용에 피고가 반드시 기속되어야 함을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 제2차 통보 처분사유인 직영전환합의 존재 여부

앞서 인정한 사실관계 및 을 제42호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2018. 10. 2. 피고에게 이 사건 병원 위·수탁관리 기간을 3년 연장하여 달라는 취지의 연장신청서를 제출하였고, 피고가 개최한 이 사건 위원회에서 원고의 연장신청을 허가하는 취지로 의결한 점, ② 한편 피고는 이 사건 위원회 개최 이전부터 이 사건 병원 위·수탁협약 체결의 타당성, 위탁운영의 적정성, 재위탁업무처리에 대한 내부 감사를 실시하여, 2019. 1. 24. 재위탁 업무처리가 부적정하므로 재심의 방안을 마련하라는 감사결과를 보고받은 점, ③ 피고는 위와 같은 감사결과에 따라 재심의절차를 준비하던 중 2019. 1. 28. 원고로부터 B구가 이 사건 병원을 직영하는 것을 제의받았으나 이에 대한 동의의 의사를 표시하지 아니한 채 이러한 방안도 고려하여 보겠다고 답변한 점, ④ 한편 원고는 위와 같이 이 사건 병원의 직영을 제안하는 과정에서, 이 사건 병원 직원들이 이 사건 병원 운영 주체가 다른 의료기관으로 변경되면 고용이 계속될지 불안해하고 있으므로 직원들의 고용을 100% 보장해 주어야 한다는 취지로 말하기도 한 점, ⑥ 원고는 2019. 2. 7. 피고로부터 직영검토 의견을 제출할 것을 요청받고 2019. 2. 11. 이후 이 사건 제2차 통보 이전까지 계속하여 피고에게 직영전환의 조건으로 이 사건 병원 직원들의 고용보장과 향후 다시 민간기관에 위탁할 경우 원고에게 재수탁을 보장하여 줄 것을 제시하면서 B구의 직영전환에 적극 협조하겠다는 의사를 표시한 점, ⑦ 그런데 피고는 원고가 제시한 조건의 수용 여부에 대한 확답을 하지 아니한 채 이 사건 제2차 통보를 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 B구가 이 사건 병원을 직영하기로 하는 합의에 이르렀다고 보이지 아니하므로, 이를 전제로 한 이 사건 제2차 통보는 위법하다고 할 것이고, 이 사건 제2차 통보 이후에도 직영전환에 대한 최종적인 의견이 합치되지 아니하여 그 하자도 치유되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 제2차 통보는 처분사유의 전제가 되는 원고와 피고 사이의 직영전환합의가 없어 위법하므로 취소되어야 한다.

5. 결론

원고의 이 사건 소 중 이 사건 제1차 통보의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있어 인용한다. 제1심판결 중 이 사건 제2차 통보의 취소 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나, 이 사건 제1차 통보의 취소 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

재판장 판사 김유진

판사 이완희

판사 김제욱