서울고등법원 2014. 10. 24. 선고 2014노73 판결

자본시장법 제49조 제2호 는 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 하여서는 안 된다고 규정하고, 자본시장법 제445조 제6호 는 같은 법 제49조 제2호 에 해당하는 행위를 한 자를 처벌하고 있다. 즉, 자본시장법 제49조 제2호 는 같은 법 제445조 제6호 와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루고 있는데, ‘불확실한 사항’, ‘단정적 판단’, ‘확실하다고 오인하게 할 소지’의 의미가 불분명하므로 자본시장법의 위 각 규정은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하여 헌법에 위반된다.

나) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가.항 기재와 같은 언동 자체가 없었다는 주장

(1) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 1)항 부분

피고인 1은 2010. 4. 28. 10:30경 공소외 2 학교법인(이하 ‘공소외 2 대학’이라고 한다) 이사장 회의실에서 개최된 2010년 제1회 기금운용자문위원회 회의(이하 ‘제1회 기금운용자문위원회 회의’라고 한다)에서 “부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품을 연결해 줄 수 있다.”라고 말한 사실이 없다. 설령 피고인 1이 위와 같은 표현을 사용한 사실이 있었다고 하더라도, ‘12% 수익을 제시하는 상품’이 구체적으로 무엇인지 전혀 언급하지 않았고 위와 같은 상품을 단순히 “연결해 줄 수 있다.”라고 말한 것에 불과하여, 위 발언은 자본시장법 제49조 제2호 가 금지하고 있는 투자권유행위에도 해당되지 않는다.

(2) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 2)항 부분

피고인 1은 2010. 5. 27.경 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 있는 피고인 3 회사 사무실에서 공소외 2 대학의 본부장 공소외 4에게 ‘선제적인 차원에서 이루어지는 투자로 위험성이 있다면 장학재단에 그런 제안을 하겠느냐? 전혀 문제가 없는 안전한 투자’라고 말을 한 사실이 없다.

다) 투자권유 이전의 행위에 대하여는 자본시장법 제49조 가 적용되지 않는다는 주장

자본시장법 제49조 는 투자권유의 단계에서 적용되는 조항이므로, 특정 금융투자상품의 매매나 계약체결의 권유가 수반되지 않는 단순한 상담 및 금융투자상품 안내는 투자권유에 해당하지 않는다. 그런데 원심판결 판시 범죄사실 중 1. 나. 주3) 1)항

부분은 피고인 1이 공소외 1 재단에 그 상품의 종류와 내용 등에 대하여 구체적으로 언급하거나 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 저축은행’이라 한다)가 발행하는 우선주에 대한 1,000억 원 투자 펀드[정확한 펀드의 명칭은 ‘◇◇◇ ☆☆☆ 사모증권 투자신탁 제5호(주식)’이다. 이하 ‘이 사건 펀드’라고 한다]에의 투자를 권유한 것이 아니므로, 이를 자본시장법 제49조 위반으로 처벌할 수는 없다.

라) 투자에 관한 의사결정이 이루어진 이후의 행위에 대하여는 자본시장법 제49조 가 적용되지 않는다는 주장

자본시장법 제49조 는 투자권유의 단계에서 적용되는 조항이므로, 투자에 관한 의사결정이 있은 후에 이루어진 피고인 1의 언동에는 자본시장법 제49조 가 적용되지 않는다. 그런데 원심판결 판시 범죄사실 중, (ⅰ) 1. 나. 2). ①항 중 “6개월만 지나면 시장에 다시는 없습니다. 12%짜리 없어요.” 부분, (ⅱ) 1. 나. 2) ④항 중 “사실은 이 딜이라는 것은 저는 어쩌면 정말 투자해도 되는 딜로 단연코 생각을 하는 게 … 공소외 3 저축은행도 사실은 1,000억 원이 필요한 건 아니에요 … 기본적으로 공소외 3 저축은행의 비즈니스 모델이 뛰어납니다.”, “앞으로 공소외 3 저축은행과 같은 비즈니스모델을 가져야만 저축은행이 살아남을 수 있다.’‘ 부분, (ⅲ) 1. 나. 2) ⑤항 중 ”나는 … 뭐냐 하면 예를 들어서 우리가 12%를 받아도 엄청 좋고, 12%를 못 받으면 시장에 갖다 매각하면요 우리 원금 회수하는 데는 이거는 땅 짚고 헤엄치기에요, 그냥. 땅 짚고 헤엄치기에요. … 10조짜리 저축은행을 51% 지분을 갖고 있는데 우리가 그거를 1,000억 원 회수 못 하겠습니까? 저 같으면 그냥 일주일이면 회수해요 … 일주일에 2,000억 원 바로 드립니다, 따블로.“ 부분 등은 모두 2010. 6. 17.경 위 ○○○○○호텔 △△층 □□□에서 개최된 공소외 1 재단의 2010년 제3차 기금관리위원회 회의(이하 ‘제3차 기금관리위원회 회의’라고 한다)에서 이 사건 펀드에 투자하기로 의사결정이 이루어진 이후에 있었던 발언들이므로, 이를 자본시장법 제49조 위반으로 처벌할 수는 없다.

마) 부당권유행위와 상대방의 투자 결정 사이의 인과관계 부존재 주장

자본시장법 제49조 제2호 의 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’에 해당하기 위해서는, 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우여야 한다. 그러나 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 한 발언들은 공소외 1 재단의 기금관리위원회 위원들 사이에서의 토론 과정에서 피고인 1이 자신의 의견을 피력하였던 것일 뿐 투자를 ‘권유’한 것이 아니었다. 설령 피고인의 이 부분 발언들이 투자권유행위에 해당한다고 하더라도, 공소외 1 재단의 기금관리위원들은 피고인 1의 이 부분 발언들에 아무런 영향을 받지 않은 채 이 사건 투자를 결정하였던 것이므로, 피고인 1의 이 부분 발언들은 자본시장법 제49조 제2호 소정의 부당권유행위에 해당하지 않는다.

2) 주4) 양형부당

피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 원심의 선고형(각 벌금 1억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 4

1) 증거변조 및 변조증거사용의 점에 대한 법리오해

가) 증거변조죄의 객체인 증거가 ‘문서’인 경우 그 문서의 범위

원심이 들고 있는 대법원 판결(2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결) 에 따르면, 증거위조죄의 객체가 문서인 경우에는 해당 문서가 ‘문서’로서의 형식은 갖추어야 한다(이는 증거변조죄의 경우에도 같다). 그런데 피고인 4가 공소외 5에게 지시하여 변조하였다는 문서는 최종본이 아닌 초안 단계의 문서이고, 그 형태 또한 파일로서 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에도 해당되지 않는다.

나) 증거변조죄의 경우 ‘변조’의 객체

증거‘변조’죄의 객체는 '기존에 작성되어 있던‘ 증거의 형상이나 내용에 변경을 가하는 것을 의미한다. 그런데 피고인 4가 삭제를 지시한 대상은 피고인 1 등의 형사사건 수사과정에서 검찰이 압수수색을 통해 이미 확보해 둔 증거인 ’경영정상화 이행 계획서(수정) 파일‘ 그 자체가 아니라 피고인 3 회사 서버에 보관되어 있던 ’경영정상화 이행계획서(수정)파일‘이었다. 따라서 피고인 4가 수정한 위 ’경영정상화 이행 계획서(수정) 파일‘은 증거변조죄의 객체가 될 수 없음에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 증거변조죄의 객체에 관한 법리를 오해한 것으로서 위법하다.

2) 양형부당

피고인 4가 개인적인 이익을 얻기 위해 이 사건 범행을 저지를 것은 아닌 점, 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하는 점 등의 제반 정상을 고려하면, 피고인 4에 대한 원심의 선고형(징역 8월 및 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사

1) 사실오인 및 법리오해: 원심 무죄 부분

가) 피고인 1에 관한 부분

(1) 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제1항 제2호 )로 인한 자본시장법위반의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분

(가) 피고인 1의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분

① 피고인 1의 공소외 3 저축은행 직접 사업 영위 및 부실 재무상황에 대한 인식 여부와 공소외 3 저축은행과의 공모 여부

㉠ 피고인 1은 이 사건 펀드 투자 직후 공소외 3 저축은행 경영진에게 404억 원 상당의 공소외 6 저축은행 지분 인수를 강하게 요구하여 위 404억 원을 회수한 점, ㉡ 피고인 1은 이 사건 펀드 투자를 제안하기 이전에 이미 공소외 3 저축은행에 투자의향서를 작성하여 준 점, ㉢ 피고인 1은 공소외 3 저축은행이 캄보디아에 신도시를 건설하는 주5) 사업 등에 투자한 적이 있어 공소외 3 저축은행이 자기 사업을 하고 있고, 그 투자위험성도 높다는 점을 인식하고 있었던 점, ㉣ 피고인 1은 2010. 5. 하순경 금융감독원 저축은행서비스국 공소외 9 국장으로부터 “공소외 3 저축은행이 상태가 안 좋은데 알고 있느냐, 투자자 보호를 위해 공소외 3 저축은행의 재무 상태를 정확히 확인하고 투자자에게 설명하라.”라는 조언까지 들었던 점, ㉤ 공소외 5가 공소외 3 저축은행의 영업정지 직후 ‘경영정상화 이행 계획서(수정)’ 파일 첨부 전자우편을 삭제한 점에 비추어 보면 공소외 3 저축은행의 부실이 단순히 금융감독원의 감독 기준 변경에 의한 것이 아니고, 향후 PF대출 채권의 부실이 가중될 위험성이 있으며 8.8 클럽에서 탈락할 것을 공소외 3 저축은행 경영진 스스로도 예상하고 있다는 사실을 이 사건 당시 알고 있었다고 보이는 점, ㉥ 피고인 1과 공소외 3 저축은행 경영진 사이에 순차적이고 암묵적인 공모와 실행의 분담이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 공소외 3 저축은행의 부실상황을 잘 알고 있는 상태에서 공소외 3 저축은행의 경영진인 공소외 10, 공소외 11과 이 사건 범행을 공모하였음이 충분히 인정된다.

② 펀드 손실에 대한 법적 평가 및 범행 동기 유무

피고인 1은 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학이 합계 1,000억 원을 출자하여 공소외 3 저축은행에 대한 주6) 유상증자 가 이루어지더라도 공소외 3 저축은행이 매우 어려워질 것이라고 예상하고 있었다. 그런데 이 사건 유상증자가 이루어지지 않게 되면 피고인 3 회사가 운용하는 펀드에 재산상 손실이 날 뿐만 아니라 피고인 1과 피고인 3 회사의 신용에 큰 타격을 입게 된다( 자본시장법 제178조 제1항 의 재산상 이익에는 ‘무형적 이익’도 포함된다). 피고인 1은 피고인 3 회사의 ‘확정적 손실’을 피하기 위해 공소외 1 재단의 ‘고위험 부담’과 맞바꾼 것으로서 그 범행 동기가 충분하다.

(나) 거짓 자료 제시 및 설명 부분

① 공소외 1 재단 제3차 기금관리위원회 회의에서의 추가자료 제시 및 설명에 관하여

㉠ 피고인 1이 2010. 6. 17.경 공소외 1 재단 제3차 기금관리위원회 회의에서 제시한 공소외 3 저축은행 증자 관련 추가자료(이하 ‘이 사건 추가자료’라고 한다)를 작성하면서 ‘금융자문수수료’라는 용어와 ‘공소외 12 저축은행의 요적립 대손충당금 920억 원’을 각기 삭제하고, 제3차 기금관리위원회 회의에서 이를 설명하지 않은 것은 기금관리위원들 사이에서 이 부분에 대한 논란 때문에 이 사건 투자가 이루어지지 않을 것을 우려하였기 때문이다. ㉡ 그리고 피고인 1은 기금관리위원들에게 “피고인 2 등 실무자들에게 BIS비율 수치를 보수적으로 작성하라고 하였다.”라는 취지로 거짓 설명하여 이 사건 추가자료의 신뢰성을 높이는 등 이 사건 유상증자를 유치하기 위해 이 사건 추가자료를 위와 같이 고의적으로 거짓 기재하고 설명하였다.

② 검사 결과 등에 관한 금융감독원의 입장에 관하여

피고인 1의 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언 내용 및 취지를 종합해 보면, 이는 원심이 판단한 바와 같이 피고인 1이 자신의 판단을 말한 것에 불과한 것이 아니라 당시 자신이 직접 금융감독원 국장을 만나서 들은 이야기를 기금위원들에게 설명한 것이다.

③ 피고인 1은 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도함

㉠ 금융감독원이 공소외 3 저축은행으로 하여금 브라질 국채를 매각하도록 한 것은 브라질 국채를 사채로 해석하였기 때문이지 이를 부실 자산으로 본 것은 아닌 점, ㉡ 피고인 1은 2009. 7. 22.경 당시 수감되어 있던 공소외 10 부회장을 면회하고 사업상 상의를 하기도 하는 등 브라질 국채 투자의 실체에 대해 잘 알고 있었던 점, ㉢ 피고인 1이 브라질 국채 매각 건을 예로 든 것은 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 공소외 3 저축은행의 부실에 기인한 것이 아니라 금융감독원의 검사 기준이 엄격히 변경되었음을 설명하며 나온 발언인 점, ㉣ 그 밖에 피고인 1의 부당권유 발언내용을 종합하여 보면, 피고인 1이 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도하여 공소외 3 저축은행의 재무상황을 거짓 설명하였다고 보아야 한다.

④ 피고인 1이 공소외 3 저축은행 대주주 등의 투명성에 대하여 거짓 설명함

피고인 1은 과거 수차례에 걸쳐 공소외 3 저축은행의 M＆A를 진행하면서 자신이 직접 대주주의 투명성을 경험하였음을 설명하며 이 사건 유상증자 시 검토한 자료들도 투명한 대주주들이 제공하는 자료에 기초한 것이라 믿을 만한 것이라는 것을 강조하였고, 구체적으로는 과거 5년간 매년 500 ~ 600억 원의 이익을 낸 것으로 기재되어 있는 과거 공소외 3 저축은행의 재무제표에 신뢰성을 부여하였다. 그런데 이와 같은 피고인 1의 설명은 자신이 경험한 내용과 명백히 배치되는 거짓 설명이다.

⑤ 피고인 1은 공소외 3 저축은행과 관련한 여러 펀드를 운용하는 과정에서 알게 된 공소외 3 저축은행 및 대주주의 자금 사정, 투자 권유자와 투자자 간의 극명한 이해상충 문제 등 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사실을 고지하지 않음

㉠ 공소외 2 대학 장학기금이 이 사건 유상증자를 할 경우 공소외 3 저축은행의 계열사로의 자금 유출이 있는지 여부를 문의하였고, 이에 대해 피고인 3 회사가 자금 유출 우려가 없다고 답한 사실이 있었던 점, ㉡ 1,000억 원 유상증자 직후 404억 원의 자금이 자본잠식상태인 공소외 6 저축은행의 지분 인수를 위해 빠져나갈 것을 알았더라면 결코 투자를 하지 않았을 것이라고 기금관리위원들이 명백히 진술한 점, ㉢ 피고인 1은 공소외 3 저축은행이 이처럼 404억 원을 들여 공소외 6 저축은행 지분 30% 상당을 추가 인수할 경우 지분법 손실이 가중된다는 사실을 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 이해 상충의 문제는 자본시장법 제178조 제1항 제2호 의 ‘오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항’에 해당한다. 그런데도 피고인 1은 이 사건 펀드에 관한 상품제안서나 이 사건 추가자료에 이를 기재하지 않았다.

(다) 피고인 1에게 미필적 고의가 있었음

① 피고인 1이 이 사건 유상증자 유치를 주도하였고, 그 과정에서 피고인 1을 비롯한 피고인 3 회사 담당자들이 공소외 3 저축은행으로부터 받은 추정재무제표 등 재무자료의 적정성을 확인한 것이 아니라, 오히려 자신들이 투자자들에게 투자유치를 위해 제시할 투자조건의 핵심적인 조건을 미리 공소외 3 저축은행 측에 알려주고 그에 적합하게 추정재무제표를 수정해 달라고 요구한 사실이 있는 점, ② 피고인 3 회사 담당자들이 피고인 1의 지시에 따라 2010. 3. 중순경부터 이미 유상증자의 전제로서 공소외 3 저축은행의 정관 개정 작업을 수행하였고, 피고인 1이 2010. 3. 30. 금융감독원에 제출될 투자의향서를 작성해 준 상태였으며, 그 이후 위 전자우편에서 확인된 바와 같이 공소외 3 저축은행이 보내 온 추정재무제표자료상 이익소각 가능성 등에 의문이 있음을 확인하고도 공소외 3 저축은행의 재무상황을 보다 면밀하게 검증하지 않은 점, ③ 이 사건 추가자료를 작성함에 있어 의문이 있을 수 있는 내용은 모두 삭제하였고, 위계와 부당권유 행위에 해당하는 허위의 투자설명을 한 점, ④ 피고인 3 회사의 직원들은 자신들이 수사선상에 오르기도 전에 이 사건 펀드에 관한 투자 설명의 문제점 등에 관하여 대책회의를 하고 예상문답자료를 작성하기도 한 점 등은 피고인 1 등의 사기적 부정거래의 고의를 반증해 주는 것이다.

(2) 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제2항 )로 인한 자본시장법위반의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분

① 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 자신이 경험하지 않은 내용에 대하여 경험한 것처럼 거짓으로 설명하거나 경험한 내용과 반대되는 내용의 설명을 한 점, ② 공소외 3 저축은행에 미리 투자의향서를 써 주어 이미 투자처가 정하여져 있었고 공소외 3 저축은행의 정관 개정 작업을 진행하고 있었으면서도 마치 기금위원들에게는 장학재단과 기금을 위하여 연 12%의 수익을 확실히 보장해 줄 수 있는 상품을 설계해 줄 것처럼 사전 포석을 깔아두었던 점, ③ 장학재단 및 기금과 이해가 상충되는 중요한 사항에 관하여 고지하지 않은 점, ④ 공소외 3 저축은행이 보내 온 자료를 보수적으로 검증한 사실이 없음에도 마치 기금관리위원회 위원들에게 이를 보수적으로 검증한 것처럼 거짓으로 설명하여 자신이 제시한 자료가 엄밀하게 검증된 것처럼 신뢰성을 부여한 점 등 피고인 1의 이러한 일련의 투자 유치 과정은 전체적으로 위계의 사용에 해당한다.

(3) 주7) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(사기)의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분

피고인 1이 이 사건 유상증자와 관련하여 공소외 1 재단에 대하여 한 일련의 행위는 공소외 1 재단에 대한 기망행위에 해당한다.

(4) 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제1항 제2호 및 제178조 제2항 )로 인한 자본시장법위반의 점 및 특경법위반(사기)의 점 중 각 공소외 2 대학에 관한 부분

피고인 1은 공소외 2 대학의 공소외 13 등을 찾아가 여러 차례 투자설명을 하는 과정에서 공소외 2 대학이 공소외 1 재단의 기금관리위원회 회의에서 이루어진 피고인 1의 설명과 공소외 1 재단의 투자 결정 여부를 지켜보고 동반 투자 여부를 결정하려고 한다는 사실을 인지하였고, 공소외 14를 상대로 공소외 2 대학의 투자 결정을 요청하였다. 따라서 피고인 1이 공소사실에 기재된 바와 같이 공소외 1 재단 기금관리위원회에서 행한 거짓자료 제출 및 거짓 설명, 위계의 사용 등 행위는 공소외 2 대학에 대한 기망행위에 해당한다.

나) 피고인 2의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점

피고인 2는 피고인 1과 공모하여 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학에 대하여 사기적 부정거래행위를 하였다.

다) 피고인 3 회사의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점

피고인 3 회사의 대표자 피고인 1 및 사용인 피고인 2가 각 피고인 3 회사 업무에 관하여 사기적 부정거래행위를 하였다.

라) 피고인 4의 사문서변조, 변조사문서행사의 점

피고인 4는 ‘경영정상화 이행 계획서(수정) 파일’을 변경하는 것에 그친 것이 아니라 이를 출력하였다. 이처럼 출력을 목적으로 문서 파일 내용을 변경한 뒤 실제로 출력된 문서는 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서에 해당한다.

2) 양형부당

피고인 1은 투자를 유치함에 있어서 단정적인 표현을 사용하였고, 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학의 피해규모가 큰 점, 피고인 4는 이 사건 범행 이전에도 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 삭제한 적이 있었던 점 등의 제반 정상을 고려하면, 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4에 대한 앞서 본 바와 같은 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인 1 및 피고인 3 회사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 자본시장법 제445조 제6호 및 제49조 제2호 의 위헌성 여부

죄형법정주의의 파생원칙인 명확성의 원칙이란, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것이고 자신의 행위가 그에 저촉되는지 여부를 누구나 예견할 수 있도록 범죄의 구성요건을 명확하게 규정하여야 한다는 것을 의미하고, 그 위반 여부는 법규범의 내용이 수범자에게 충분한 예측가능성을 주고 있는지, 그리고 당해 법규범을 해석·집행하는 기관에 의한 자의적인 법해석이나 적용의 여지가 합리적으로 배제되어 있는지 등에 따라 판단되어야 한다. 다만 형벌 규정에 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서 보충적인 해석을 필요로 하는 개념이 사용되어 있다 하더라도 그 적용 단계에서 지나치게 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 그것만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고 할 것은 아니다( 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2262 판결 참조).

이 사건에서 보면, 자본시장법 제49조 제2호 의 ‘불확실한 사항’의 사전적 의미는 ‘확실하지 아니한 사항’, 즉 ‘틀림없이 그러하지는 아니한 사항’을, ‘단정적 판단’의 사전적 의미는 ‘딱 잘라서 판단하고 결정하는 것’을, ‘확실하다고 오인하게 할 소지’의 사전적 의미는 ‘틀림없이 그러하다고 잘못 보거나 잘못 생각하게 할 가능성’을 말하는 것으로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 할 수 없고, 법 집행기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 염려가 있다고 보기도 없다. 나아가 자본시장법 제49조 제2호 에 규정된 ‘불확실한 사항’, ‘단정적 판단’, ‘확실하다고 오인하게 할 소지’ 등의 개념에 포섭되는 구체적인 사항은 그 범위가 넓고 다양한 양상을 보일 수 있기 때문에 법률을 제정함에 있어서 이를 빠짐없이 규정하는 것은 기술적으로 불가능하므로, 법원의 합리적인 해석을 통하여 구체적인 개념을 보충할 수 있도록 어느 정도 포괄적·추상적 개념으로 규정하는 것은 어쩔 수 없는 측면이 있고, 또한 법률의 규정 중 위와 같은 포괄적·추상적 개념은 급속하게 변화하는 사회현상을 탄력적으로 반영할 수 있다는 점에서 어느 정도 필요하다고 할 수 있다. 따라서 위와 같은 자본시장법 제49조 제2호 , 제445조 제6호 의 규정이 명확성 원칙에 위배된다고 볼 것은 아니다.

나. 원심판결 판시 범죄사실 1. 가.항 기재와 같은 언동 자체가 없었는지

1) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 1)항 부분

가) 원심의 판단

원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1이 공소외 2 대학 제1회 기금운용자문위원회 회의에서 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 1)항 기재와 같은 말을 하였음이 인정된다고 판단하였다.

(1) 공소외 2 대학 제1회 기금운용자문위원회 회의록에 피고인 1이 ‘부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품을 연결할 수도 있음. 자금을 필요로 하는 기업에 자금을 지원해 주되 이를 구조화시켜 놓으면 안정적으로 수익을 낼 수 있는 방안도 있으며 이러한 업체를 매칭시켜줄 수도 있음.’이라는 발언을 한 것으로 기재되어 있다.

(2) 위 회의록은 공소외 2 대학 기금운용팀장 및 과장 공소외 15가 회의 당일 참석자들의 발언 내용을 속기한 속기록에 근거하여, 회의 다음날에 바로 작성한 것이다.

(3) 공소외 2 대학 본부장 공소외 4 및 담당 실무자 공소외 15는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 “피고인 1이 제1회 기금운용자문위원회 회의에서 ‘부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품’이라고 말하는 것을 들었다.”라고 진술하였다.

(4) 피고인 1은 실제 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학 측에 이 사건 펀드 투자를 권유하면서 확신에 찬 표현을 자주 사용하였다.

(5) 한편 피고인 1, 피고인 3 회사 및 그 변호인은 위 회의록이 위·변조되었거나 그 기재 내용에 신빙성이 없다는 취지로도 다투나, 회의록에 결재란 등이 없다는 이유만으로 이를 위·변조된 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 피고인 1은 이 회의 이전인 2010. 4. 6.경에도 공소외 1 재단 측에 범죄사실 1. 나. 1)항 기재와 같이 ‘12~13%대를 받을 수 있을 것 같다.’는 취지의 말을 한 바 있었을 뿐만 아니라, 피고인 1의 발언 내용은 제1회 기금운용자문위원회 회의 주요 의제(공소외 2 대학의 기금증식방안)와 관련된 내용인 것에 비추어 위 회의록의 기재 내용은 신빙성이 있다.

나) 당심의 판단

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

(1) 공소외 15는 원심 법정에서 “당시에 제가 확실히 들은 내용 위주로 속기해서 정리한 것이기 때문에 발언하지도 않은 내용을 정리할 수는 없고, 녹취가 안 되어 있다고 해서 정확성이 떨어질 것으로 볼 수도 있겠으나 기록된 내용을 그대로 정리한 것은 맞습니다.”, “듣고 속기를 했기 때문에 정확하게 작성되었다고 봅니다.”라고 분명하게 주8) 진술하였다.

(2) 공소외 16은 당심 법정에서 “피고인 1의 경우 공격적이고 확신에 찬 표현을 자주 사용하였다. 기억나는 것은 없지만 항상 굉장히 강한 단어를 썼던 것으로 기억한다.”라는 취지로 주9) 진술하였다.

(3) 한편, 변호인은 설령 피고인 1이 이 부분 발언을 한 사실이 있었다고 하더라도, 구체적인 투자 상품을 언급하지 않았고, 단순히 위와 같은 상품을 “연결해 줄 수 있다.”라고 말한 것에 불과하여, 투자권유행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 아래 2. 다.항에서 보는 바와 같이 피고인 1의 이 부분 발언은 원심판결 판시 범죄사실 기재 다른 모든 발언과 함께 포괄·연속하여 이 사건 펀드 투자와 관련한 부당권유행위가 된다. 그리고 공소외 13은 원심 법정에서 “피고인 1이 ‘상당히 좋은 상품이다. 그래서 공소외 2 대학에 권한다.’고 했다. 피고인 1이 나를 찾아와서 투자를 권했다.”라는 취지로 진술하기도 주10) 하였다.

2) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 2)항 부분에 관한 판단

가) 원심의 판단

원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1은 공소외 4에게 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 2)항 기재와 같은 말을 하였음이 인정된다고 판단하였다.

(1) 공소외 2 대학 공소외 4는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 “2010. 5. 27.경 피고인 3 회사 사무실에서 피고인 1을 만나 이 사건 펀드 투자 건의 위험성 등에 관하여 물었는데, 당시 피고인 1이 그와 같은 말을 하였다.”라고 진술하였다.

(2) 피고인 1은 실제 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학 측에 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유하면서 확신에 찬 표현을 자주 사용하였다.

나) 당심의 판단

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

(1) 피고인 1은 제1회 기금운용자문위원회 회의에서도 ‘부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품’이라고 확신에 찬 표현을 사용한 바 있다.

(2) 앞서 보았듯이 공소외 16도 당심 법정에서 “피고인 1이 평소에 확신에 찬 표현을 자주 사용하였다.”라는 취지로 진술하였다.

다. 투자권유 이전의 행위에 관하여는 자본시장법 제49조 가 적용되지 않는다는 주장에 관한 판단

1) 원심의 판단

원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합해 보면, 피고인 1이 공소외 1 재단의 제2차 기금관리위원회 회의 및 공소외 2 대학의 제1회 기금운용자문위원회 회의에서 말한 투자 건은 공소외 3 저축은행에 대한 이 사건 펀드에 관한 것이었고, 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학 측 역시 피고인 1의 위 각 회의에서의 발언이 공소외 3 저축은행에 대한 이 사건 펀드에 관한 것이었음을 인지하였다고 할 것이므로, 피고인 1이 동일한 범의 하에 일련의 행위를 통해 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학에 이 사건 펀드 투자를 권유한 이상, 피고인 1의 이 부분 모든 행위는 포괄·연속하여 이 사건 펀드 투자와 관련한 부당권유행위가 된다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

가) 피고인 1은 이 부분 언동을 하기 이전인 2010. 3. 30.경 이미 공소외 3 저축은행 측에 ‘공소외 3 저축은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 1,000억 원 범위 내에서 투자할 의향이 있다.’는 투자의향서를 작성·교부하여 준 상태였고, 피고인 3 회사는 2010. 3. 30.경부터 공소외 1 재단의 제2차 기금관리위원회 회의 및 공소외 2 대학의 제1회 기금운용자문위원회 회의가 개최되기까지 사이에 공소외 3 저축은행 등과 함께 유상증자에 필요한 공소외 3 저축은행 정관 개정 작업 및 추정재무제표 검토 등의 작업을 지속적으로 수행하였다.

나) 피고인 1, 피고인 3 회사는 위 각 회의에서 이 부분 언동이 있은 후 얼마 지나지 않아, ㉠ 공소외 2 대학에, 2010. 5. 7.경 투자대상이 공소외 3 저축은행임을 설명한 후 2010. 5. 10.경 이 사건 펀드에 관한 구체적 내용이 담긴 투자 리포트(Investment Report)(이하 ‘투자 리포트’라고 한다)를 보냈고, ㉡ 2010. 5. 10.경 열린 공소외 1 재단 제2차 기금관리 소위원회 회의에서 공소외 1 재단에 투자 리포트를 제시하며 공소외 3 저축은행에 대한 이 사건 펀드 투자를 설명하였다.

다) 투자 리포트에는 투자 대상으로 공소외 3 저축은행이, 목표 수익률로 연 12%가 기재되어 있다.

라) 피고인 1은 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 2)항, 1. 나. 2)항과 같이 2010. 5. 27.경, 그리고 2010. 6. 17.경 각 공소외 2 대학 및 공소외 1 재단에 이 사건 펀드에 대한 설명을 하였다.

2) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

가) 피고인 1이 이 부분 발언을 하게 된 경위는 제2차 기금관리위원회 회의에서 공소외 1 재단의 기금운용을 어떻게 할 것인지 논의하는 과정에 공소외 17 기금관리팀장이 여유 자금 규모에 대해 언급하자 공소외 18 위원과 피고인 1이 투자제안을 하면서 하게 되었던 것이다.

나) 피고인 1은 제2차 기금관리위원회 회의 말미에 “제가 저축은행을 한 번 제안을 해 보겠습니다. 한 12% 이자 정도 해가지고.”라고 하자 공소외 19 위원장이 “그래요. 여러분들, 제안을 좀 해 주세요. 왜냐하면 투자 자체가 마땅치 않으니까. 그게 제일 중요합니다.”라고 주11) 대답하였다. 피고인 1의 이 부분 발언의 전후 맥락을 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1 재단에 이 사건 펀드에 투자할 것을 제안하며 위와 같은 말을 한 것으로 보아야 하고 단순히 상품을 소개하거나 안내하였던 것으로 보기는 어렵다.

라. 투자에 관한 의사결정이 이루어진 이후의 행위에 관하여는 자본시장법 제49조 가 적용되지 않는다는 주장에 관한 판단

1) 원심의 판단

원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분과 같은 발언을 할 당시는 여전히 공소외 1 재단에 대하여 이 사건 펀드 투자를 권유하는 단계에 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

가) 이 부분 발언의 전체적인 취지는, 기금관리위원들로부터 “공소외 1 재단 및 공소외 2 대학의 각 500억 원 투자 외에 대주주 등의 500억 원 선증자가 필요하고, 그것이 이루어질 경우 투자할 만하다.”라는 의견이 개진되자, 피고인 1이 공소외 3 저축은행 대주주 등에게 500억 원 선증자를 역제안한 것이다.

나) 공소외 1 재단이 제3차 기금관리위원회 회의에서 피고인 1에게 발급하여 준 투자의향서는 공소외 3 저축은행 대주주 등이 500억 원 상당을 선증자하는 것을 조건으로 하는 것일 뿐만 아니라, 그 문구 자체도 공소외 3 저축은행 대주주 등이 먼저 500억 원 상당을 증자할 경우 500억 원의 투자에 ‘참여할 의향이 있다.’라는 것으로서, 투자를 최종적으로 결정한 것이 아님이 명백하다.

다) 공소외 1 재단은 제3차 기금관리위원회 회의 이후에도 피고인 1, 피고인 3 회사 측에 공소외 3 저축은행의 PF대출 상황 등 이 사건 펀드 투자 건과 관련한 여러 문의를 하였고, 이에 피고인 3 회사 측은 공소외 1 재단에 관련 자료를 작성하여 보내는 등의 행동을 하였다.

라) 이 사건 펀드의 구조에 따라 피고인 3 회사와 신탁회사 등 사이에 계약이 정식으로 체결되고 공소외 1 재단이 투자금 500억 원을 납입한 것은 제3차 기금관리위원회가 개최된 2010. 6. 17.경으로부터 약 12일이 경과한 후인 2010. 6. 29.경이었다.

나) 당심의 판단

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학 측에서는 공소외 3 저축은행에 투자의향서를 발급하여 준 2010. 6. 17. 이후 실제 투자계약을 정식으로 체결한 2010. 6. 29.까지 사이에 예상할 수 없는 돌발상황이 생기면 언제든지 투자의향을 철회할 수 있었던 것으로 보이고, 그렇게 하는 데 장애가 될 만한 사정은 찾아볼 수 없는 점을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

마. 부당권유행위와 상대방의 투자 결정 사이의 인과관계 부존재 여부

1) 원심의 판단

원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 1의 이 부분 언동은 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 볼 때 자본시장법 제49조 제2호 에서 금지하고 있는 불확실한 사항에 관하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위에 넉넉히 해당된다고 판단하였다.

가) 금융투자업자의 단정적인 판단 제공 등의 일정한 행위를 금지하고 있는 자본시장법 제49조 의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성, 투자자 보호, 자본시장에서 중심적 역할을 수행하는 금융투자업자 등에 대한 신뢰 등의 유지·확보라는 사회적 법익이라고 할 것이다. 그리고 자본시장법은 그러한 사회적 법익을 보호하기 위하여 일정한 행위유형을 정하여 금융투자업자에 대하여 자본시장법 제49조 에서 규정한 행위 자체를 하지 못하도록 규제하고 있는 것이므로, ‘불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공’ 및 ‘불확실한 사항에 대하여 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’에 해당하는지 여부는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 규범적으로 판단되어야 할 것이다.

나) 그런데 이 사건의 경우 피고인 1은 공소외 3 저축은행에 관한 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유하면서, 공소외 3 저축은행에 대한 투자의 위험 정도, 대손충당금 액수, 금융감독원의 입장, 1,000억 원 유상증자 후 공소외 3 저축은행의 재무 상황 등 불확실한 사항들에 대하여, ‘전혀 문제가 없는’, ‘대박 나는 거다’, ‘다시는 없다’, ‘단연코’, ‘완벽하게’, ‘땅 짚고 헤엄치기’ 등의 단정적 표현을 사용하면서 피고인 1 자신이 실제 들은 바가 없거나 정확히 경험하지도 않은 내용을 자신의 판단만으로 고지하였다.

2) 당심의 판단

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

가) 자본시장법 제49조 제2호 는 “금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 안 된다.”고 규정하고 있을 뿐, 투자자가 금융투자업자의 위와 같은 행위로 인하여 투자할 것을 별도의 구성요건으로 규정하고 있지 않다.

나) 공소외 16은 당심 법정에서 “피고인 1이 ‘대박’ 이렇게 표현하면 ‘괜찮은 상품이구나.’ 이 정도로 줄여 듣는다.”라는 취지로 주12) 진술하였다. 당시 기금관리위원회 위원들이 피고인 1의 이 부분 언동에만 의지하여 이 사건 펀드에 투자하는 것을 결정한 것이 아니라고 하더라도 이에 전혀 영향을 받지 않았다고 볼 수는 없는 이상 피고인 1의 이 부분 언동에 위험성이 없다고 단정할 수도 없다.

3. 피고인 4의 증거변조 및 변조증거사용의 점에 관한 법리오해 주장에 관한 판단

가. 관련 법리

타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항 의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

1) 변호인은 증거변조죄의 객체가 문서인 경우에는 해당 문서가 ‘문서’로서의 형식은 갖추어야 된다고 주장하나, 위 대법원 판례의 법리에 비추어 볼 때, 증거변조죄의 객체가 문서일 때 변호인의 주장처럼 문서의 형식을 갖추어야 하는 것은 아니다. 따라서 이와 다른 전제에선 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

2) 또한 변호인은 피고인 4가 검찰이 압수수색을 통해 확보해 둔 증거인 ‘경영정상화 이행 계획서(수정)’ 파일 그 자체의 형상이나 내용에 변경을 가한 것이 아니므로, 증거변조 및 변조증거사용죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 원심에서 적절하게 판단한 것처럼 피고인 3 회사 서버에 남아 있는 ‘경영정상화 이행 계획서(수정) 파일’도 여전히 피고인 1 등의 형사사건에 관한 증거라고 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 위 피고인의 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다.

4. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 피고인 1의 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반)로 인한 자본시장법위반의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분

1) 피고인 1의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분에 관한 판단

가) 원심의 판단

원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실 주13) 중 아래 (1)항의 사정은 알고 있었다고 인정되고, 아래 (2)항의 사정에 대하여는 이를 알고 있었다고 단정할 수 없다고 판단한 뒤, 아래 (3)항의 사정 등에 비추어 보면, 피고인 1의 공소외 3 저축은행과의 이해관계 내지 공소외 3 저축은행의 상황에 대한 인식 정도가 피고인 1이 공소외 3 저축은행 경영진과 공모하여 공소외 1 재단 등을 상대로 중요사항을 거짓으로 기재·설명하거나 의도적으로 숨기는 사기적 부정거래행위 내지 기망행위를 할 동기가 되는지 의심스럽고, 또한 이와 같은 정도의 인식만으로 공소외 3 저축은행 경영진도 아닌 피고인 1이 공소외 3 저축은행 측이 제공하는 경영상태에 관한 상세한 자료·수치를 보고 그것이 거짓이라는 점을 파악할 수 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단하였다.

(1) 이 부분 공소사실 중 피고인 1이 알고 있었다고 인정되는 부분

피고인 1은 이 사건 펀드에 투자할 것을 제안할 당시, ① 공소외 3 저축은행이 유상증자 후 약 4개월 후인 2010. 10.경 ◇◇◇-▽▽ 사모 특별자산 투자신탁(이하 ‘◇◇◇ ◎◎ 특자펀드’라고 한다)으로부터 공소외 6 저축은행 지분을 인수하여야 하는데 이 경우 공소외 3 저축은행에 지분법 손실이 발생하는 점, ② 캄보디아 사업 시행사 지분 60%를 공소외 3 저축은행이 보유하고 있고, 공소외 3 저축은행의 대출금 또는 투자금의 회수는 캄보디아 사업의 성공 여부에 달려 있었던 점, ③ 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행의 PF대출 비중이 다른 저축은행과 비교하여 높고, 그 중 상당수는 턴키베이스 방식이라는 점 등은 알고 있었다고 인정된다(다만, 위 ②, ③항의 사정만으로는 피고인 1이 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행의 PF대출 사업의 대부분이 공소외 3 저축은행 측이 차명주주를 내세워 직접 진행하는 사업이라는 점까지 알고 있었다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다).

(2) 이 부분 공소사실 중 인정되지 않거나 피고인 1이 알고 있었다고 단정할 수 없는 부분

피고인 1은, ① 공소외 3 저축은행을 위해 조성한 ◇◇◇ ◁◁▷▷ 펀드를 운용하는 과정에서 공소외 3 저축은행이 어려운 자금 사정으로 인하여 풋백옵션을 받지 못하는 것을 경험하였다는 부분, ② 만약 캄보디아 사업이 실패하여 피고인 3 회사가 설정한 ◇◇◇ ♤♤♤♤ 제1호 주14) 펀드 에 손실이 발생할 경우 피고인 1이 그 손실을 공소외 3 저축은행으로부터 보전받기로 하였다는 부분, ③ 만약 공소외 3 저축은행이 2010. 10.경 공소외 6 저축은행 지분에 관한 풋백옵션을 받지 못할 경우 피고인 3 회사가 제3금융권으로부터의 차입원리금 404억 원을 직접 변제하여야 하는 것을 알고 있었다는 부분, ④ 공소외 3 저축은행이 2005. 12.경부터 2010. 1.경까지 사이에 피고인 3 회사가 조성한 펀드들에 합계 1,291억 원 상당을 투자하였으므로 반드시 공소외 3 저축은행에 유상증자를 성공시켜야 하였다는 부분, ⑤ 경기 침체 및 감독당국의 부실 PF대출에 대한 규제 강화에 따라 공소외 3 저축은행은 PF대출이 급격히 부실화되고 8·8 클럽을 유지하기 어려워져, 결국 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행의 경영 상황 및 수익 구조가 악화되리라는 것을 알고 있었다는 부분, ⑥ 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행이 차명 주주를 내세워 자기 사업을 하고 있다는 부분, ⑦ 금융감독원 국장 공소외 9를 면담하는 과정에서 금융감독원과 예금보험공사가 공소외 3 저축은행에 대하여 한 주15) 공동검사 를 통해 공소외 3 저축은행의 대규모 부실이 드러난 것을 알게 되었다는 부분에 관하여 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 피고인 1과 공소외 3 저축은행과의 관계 등

① 이 사건 펀드에 투자할 것을 제안할 당시 피고인 3 회사의 수탁고가 약 11조 원 ~ 12조 원 정도여서 공소외 3 저축은행이 투자한 1,000억 원 ~ 2,000억 원은 그 중 일부에 해당하는 점, ② 오히려 공소외 1 재단은 2007년경부터 2010년경 사이에 약 1,900억 원을, 공소외 2 대학은 2010년경부터 2011년경 사이에 약 2,675억 원을 피고인 3 회사가 운용하는 펀드에 투자하여 왔던 점, ③ 피고인 3 회사는 기본적으로 운용자금의 0.05% ~ 0.1% 정도의 수수료를 수익원으로 하고 있는 점, ④ 피고인 1 내지 피고인 3 회사가 ◇◇◇ ♤♤♤♤ 제1호 펀드 및 ◇◇◇ ◎◎ 특자펀드의 투자자들에게 투자원리금을 공소외 3 저축은행 대신 지급하여야 하는 것도 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이나 피고인 3 회사가 공소외 3 저축은행의 피고인 3 회사에 대한 펀드에 대한 투자금 규모를 유지하기 위하여 무리하게 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학을 속이면서까지 유상증자를 유치할 필요가 있었는지 의심스럽고, 피고인 1이나 피고인 3 회사와 공소외 3 저축은행이 통상의 사업적 이해관계를 뛰어넘는 결정적이고도 특별한 관계, 즉 어느 한쪽이 시장에서 퇴출될 경우 다른 한쪽이 이를 반드시 저지하여야 할 관계에 이르렀다고도 보이지 않는다.

나) 당심의 판단

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

(1) 피고인 1은 공소외 3 저축은행의 임원인 공소외 10, 공소외 11과의 공모사실을 부인하고 있다. 공소외 10은 원심 법정에서 “검찰은 2011. 4.경 공소외 3 저축은행이 그룹 차원에서 분식회계를 통해 BIS비율 수치를 높였다는 혐의로 나를 조사하였는데, 검찰은 당시 피고인 1과 피고인 3 회사가 나를 포함한 공소외 3 저축은행 임직원들의 범죄행위에 가담한 공범이 아니라 공소외 1 재단과 공소외 2 대학과 같은 기망의 상대방에 해당함을 전제로 조사하였다.”, “당시 검사가 ‘피고인 1 대표는 재무제표가 사실대로 공시되었다면 이 사건 유상증자에 참여하는 등 투자는 불가능했을 것이라고 진술하는데 어떤가요?’라고 질문하여 ‘피고인 1 대표의 주장에 공감한다.’라고 대답하였다. 당시 분식회계를 하였다는 생각은 없었는데, 그 수사결과 인정을 다했고, 인정한 이상 결과적으로는 그것 때문에 투자를 했다면 투자를 중개한 피고인 1이나 투자를 한 분에게 죄송할 따름이다.”, “피고인과 이 부분 범행을 공모한 사실이 없다.”라는 취지로 주16) 진술하였다. 공소외 11도 원심 법정에서 “피고인 1과 이 부분 범행을 공모한 사실이 없다.”라는 취지로 주17) 진술하였다. 위와 같은 각 진술에 의하면 피고인 1이 위 공소외 10, 공소외 11과 이 부분 범행을 공모하였다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인 1이 공소외 3 저축은행 공소외 10, 공소외 11과의 공모하였음을 인정할 직접적인 증거도 없다.

(2) 공소외 11은 원심 법정에서 “피고인 3 회사가 공소외 3 저축은행으로부터 제공받은 자료나 수치들을 가지고 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학에 설명을 할 때 그 자료나 수치들을 임의로 조작, 가공할 이유가 없다.”, “피고인 1이 피고인 3 회사의 손실을 막기 위해서 공소외 1 재단과 공소외 2 대학으로부터 1,000억 원의 유상증자를 꼭 받아야만 하는 상황은 아니라고 생각한다.”라는 취지로 주18) 진술하였다. 그리고 공소외 10과 공소외 11은 원심 법정에서 “피고인 1에게 분식회계 사실을 알려준 사실도 없고 위 분식회계 사실은 2011. 2.경 공소외 3 저축은행이 영업정지명령을 받은 이후 검찰의 수사를 통해 밝혀진 것이며, 그 이전에는 금융감독원의 검사 시에도 밝혀지지 않았던 것이므로, 이 사건 유상증자 당시 피고인 3 회사가 실사를 했더라도 공소외 3 저축은행의 분식회계 사실을 알 수는 없었을 것이다.”라는 취지로 주19) 진술하였다. 공소외 10 및 공소외 11의 위와 같은 진술과 공소외 3 저축은행에 대한 당시 검찰의 수사 상황 등에 비추어 보면, 피고인 1이 이 사건 유상증자를 추진할 당시 공소외 3 저축은행의 공시된 자료나 추정재무제표 등과 같은 객관적인 자료가 분식회계에 의한 것이었던 사실을 알고 있었다고 보이지도 않는다(한편, 검사도 이 점을 다투고 있는 것은 아닌 것으로 주20) 보인다). 따라서 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 내부자에 준할 만큼 실제 공소외 3 저축은행의 재무상황을 파악하고 있었다고 인정하기 주21) 어렵다.

(3) 피고인 1의 변호인이 제출한 공소외 3 저축은행 관련 잔고 및 비중(증가 제65호증)을 살펴보면, 이 사건 펀드에 투자할 것을 제안할 무렵인 2010. 6. 30.경 피고인 3 회사의 전체 수탁고는 10조 7,150억 3,200만 원인데, 공소외 3 저축은행의 수탁고는 1,668억 원으로 그 비중은 1.56%이고(한편, 공소외 3 저축은행 및 계열저축은행의 수탁고는 6,897억 8,800만 원으로 그 비중은 6.44%이다), 공소외 2 대학의 수탁고는 1,409억 1,200만 원으로 그 비중이 1.32%이며, 공소외 1 재단의 수탁고는 1,600억 원으로 그 비중이 1.49%이다. 위 자료에 비추어 보면, 피고인 3 회사와 공소외 3 저축은행 사이에 어느 정도 경제적 이해관계가 인정된다고 하더라도, 공소외 3 저축은행이 시장에서 퇴출되는 것을 저지하기 위해 피고인 1이나 피고인 3 회사가 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학에 의도적으로 거짓 자료를 제시하고 설명하면서까지 이들을 속여 이 사건 유상증자를 유치하려고 하였을 만한 특별한 동기를 인정하기 어렵다.

(4) 검사는 피고인 1이 이 사건 펀드를 제안하기 전에 공소외 3 저축은행에 이 사건 투자의향서를 미리 작성해 주었던 이유는 피고인 1이 공소외 3 저축은행을 반드시 살려야 할 재산상 이해관계가 있었기 때문이라는 취지로 주장한다. 그러나 ① 이 사건 투자의향서에는 “피고인 3 회사는 공소외 3 저축은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 대하여 최대 1,000억 원의 범위 내에서 다음과 같이 투자할 의향이 있습니다. 단, 본 의향서는 투자확약이 아니며 최종 투자결정은 당사의 내부 의사결정 과정에 따라 확정됩니다.”라고 기재되어 있는데, 위 문언의 기재에 의하더라도 공소외 3 저축은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 피고인 3 회사가 ‘투자할 의향’이 있다는 것이지, 투자를 반드시 하겠다는 투자확약은 아닌 점, ② 피고인 1과 공소외 3 저축은행의 임원인 공소외 10 및 공소외 11도 이 사건 투자의향서는 ‘투자의향’에 불과한 것이라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 이 사건 유상증자를 유치하기 전에 공소외 3 저축은행에 이 사건 투자의향서를 미리 작성해주었다는 사정을 근거로 피고인 1이 공소외 3 저축은행을 반드시 살려야 할 재산상 이해관계가 있었다고 단정하기는 어렵다.

(5) 검사는 피고인 1이 금융감독원 저축은행서비스국 공소외 9 국장과 면담하면서 위 공소외 9로부터 “공소외 3 저축은행이 상태가 안 좋은데, 알고 있느냐? 투자자 보호를 위해 공소외 3 저축은행의 재무 상태를 정확히 확인하고 투자자에게 설명하라.”라는 조언을 들었으므로, 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 부실 재무상황에 대해 인식하고 있었을 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 1이 위 공소외 9로부터 단순히 위와 같은 말을 들었다고 하여 당시 분식회계를 자행하고 있었던 공소외 3 저축은행의 실제 재무 상황에 대해 인식하고 있었다고 단정하기 어렵다.

(6) 검사는 피고인 1이 이 사건 유상증자가 이루어지지 않으면 자신과 피고인 3 회사의 신용에 큰 타격을 입게 되므로, 이와 같은 무형적 손실을 막기 위해 이 사건 범행을 할 동기가 있다는 취지로도 주장한다. 그러나 검사는 피고인 1이 이 사건 유상증자가 이루어지더라도 공소외 3 저축은행의 재정 상황이 더 어려워질 것을 예상하였다는 것인데, 피고인 1이 위와 같은 자신의 무형적 이익을 위하여 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학의 이 사건 투자 실패의 위험성을 감수하면서까지 이들에게 의도적으로 거짓 자료를 제시하여 이 사건 유상증자를 유치하였다 볼 만한 특별한 사정도 없다(공소외 1 재단이나 공소외 2 대학의 이 사건 투자가 실패로 귀착되는 경우 피고인 1이나 피고인 3 회사가 그들의 신용에 큰 타격을 입게 되는 것은 마찬가지이다).

(7) 그 밖에 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정들만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기도 어렵다.

2) 거짓 자료 제시 및 설명 여부

가) 이 사건 추가자료 제시 및 설명에 관하여

(1) 금융자문수수료 및 BIS비율 거짓 기재 및 제시 여부

(가) 원심의 판단

원심은 이 사건 추가자료에는 공소외 3 저축은행의 2010. 6.말 기준 연결 BIS비율이, 공소외 20 회사에 채권 매각 후 1.02%에서 6.30%로, 공소외 1 재단 등의 1,000억 원 유상증자 후 다시 8.13%로 각 상승하는 것으로 기재되어 있고, 이와 같은 연결 BIS비율 수치는 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식한 것을 전제로 계산된 것인데, 이 사건 추가자료에는 공소외 5가 공소외 21로부터 처음 송부받은 미완성 파일과 달리 연결 BIS비율 수치를 계산함에 있어 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식하였다는 기재가 표에 명시되어 있지 않은 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실만으로는 피고인 1이 이 사건 추가자료에 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율을 거짓 기재하였다거나, 그에 관한 고의가 있었다고 단정할 수 없다고 판단하였다.

① 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율 수치 1.02%는 금융감독원이 2010. 6. 초순경 공소외 3 저축은행 측에 교부한 검사 결과 잠정 주22) 확인서 와 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 금융감독원 최종 주23) 귀임보고서 상의 연결 BIS비율 수치와 동일하다.

② 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 2010. 6.말 기준 공소외 3 저축은행의 유상증자 후 연결 BIS비율 8.13%는, 금융감독원이 최종 귀임보고서 상의 유상증자 후 연결 BIS비율 수치와 사실상 같다.

③ 검사는 금융자문수수료와 관련하여 이는 허위의 수입을 계상하여 BIS비율 수치를 조작한 것이라는 취지로 주장하나, 금융감독원 최종 귀임보고서에서 현재와 같은 형태의 금융자문수수료 수취를 금지하거나 규제하는 것이 타당하다는 의견을 표시하였던 금융감독원조차도 최종 귀임보고서 작성 시 금융자문수수료를 포함하여 연결 BIS비율 수치를 산정하였고, 더욱이 이 사건 추가자료 작성 당시는 금융위원회가 금융자문수수료 수취를 금지하는 규정을 제정하거나, 저축은행들을 상대로 금융자문수수료 수취를 금지하는 내용의 행정지도를 특별히 하지도 않은 시기여서, 당시 공소외 5나 피고인 1 등이 연결 BIS비율 수치를 계산함에 있어 금융자문수수료를 수익으로 인식하여서는 안 된다고 생각했을 것으로 보기 어렵다.

④ 검사는 이 사건 추가자료에 BIS비율 산정 시 금융자문수수료 1,400억 원을 반영하였다는 것을 명시하지 않고 ‘2010. 6.말 예상 실적 반영’이라고만 기재한 것도 사실상 BIS비율 수치를 조작하려는 의도에서 비롯된 것이라는 취지의 주장도 하나, 이 사건 추가자료에 첨부된 추정 재무제표에 수수료 수익 부분이 기재되어 있고, 만약 본문에 별도로 금융자문수수료를 기재할 경우 투자자 입장에서는 첨부된 추정 재무제표에 기재되어 있는 수수료 수익 외에 별도로 금융자문수수료가 발생하는 것으로 오해할 수도 있기 때문에 금융자문수수료 부분을 별도로 본문에 기재하지 않았다는 피고인 1 등의 주장이 전혀 설득력이 없다고만 볼 수도 없다.

(나) 당심의 판단

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

① 이 부분 공소사실의 전제는 “피고인 1이 공소외 3 저축은행과 그 계열 저축은행들의 부실 상황을 상세히 파악하고 있었음에도, 피고인 2와 과장 공소외 5에게 이 사건 유상증자를 반드시 유치할 수 있도록 투자제안서와 근거자료를 ‘무조건 맞추라는 취지로 지시’하였다.”라는 것이다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 전제사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

② 검사는 “이 사건 추가자료가 그 초안과 비교해 보았을 때 그 내용이 달라졌으므로 거짓의 기재다.”라고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 추가자료의 거짓 기재 여부는 이 사건 추가자료 초안이 아니라 공소외 3 저축은행 측이 제공해 준 추정재무제표 및 기타 객관적인 자료 등과 비교하여 판단하여야 한다(이 사건 추가자료 초안도 공소외 3 저축은행 측의 추정재무제표 등을 근거로 작성된 것이다). 그런데 원심에서 적절하게 판단한 것처럼 이 사건 추가자료상 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율이 추정재무제표 및 기타 객관적 자료와 비교해 보았을 때 거짓기재라고 단정할 수 없다.

③ 비록 금융감독원의 최종 귀임보고서는 2010. 3. 31.을 기준으로 작성된 것이고 이 사건 추가자료는 2010. 6.말을 기준으로 작성된 것이기는 하나, 이 사건 추가자료가 2010. 6.말 예상 실적까지 포함하여 작성된 것임을 감안할 때 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 공소외 3 저축은행의 유상증자 후 연결 BIS비율 8.13%가 금융감독원이 최종 귀임보고서 상의 유상증자 후 연결 BIS비율 수치인 8.69%와 명백히 다르다고 단정할 수 없다(금융감독원 최종 귀임보고서에는 이 사건 유상증자 후 연결 BIS비율이 8.13%보다 높은 8.69%로 기재되어 있는데, 이는 이 사건 추가자료에서 예정하고 있는 유상증자액 1,000억 원 외에 대주주 등의 추가 증자액 500억 원까지 포함하여 계산한 것이다).

④ 검사는 “피고인 2 등이 이 사건 추가자료의 기재를 임의로 수정·가공하였다.”라고 주장한다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 공소외 21의 진술 등에 비추어 주24) 보면, 이 사건 추가자료는 피고인 2 등이 공소외 3 저축은행 측과 전자우편 등을 주고받으며 협의한 후 작성한 것으로 보일 뿐이다.

⑤ 한편, 피고인 2 등이 이 사건 추가자료에 금융자문수수료라는 용어를 명시적으로 기재하지 않음으로써 기금관리위원회 위원들이 이 사건 펀드에 투자할 것인지 여부를 결정함에 있어서 완전하지 못한 정보를 제공하였다고 평가할 여지가 있기는 하다. 그러나 그렇다고 하더라도 앞서 살펴본 사정 등에 비추어 볼 때, 이는 민사상 설명의무 위반 등에 해당할 여지가 있을 수 있을지언정, 이를 곧바로 형사처벌의 대상이 되는 행위로 보기는 어렵다.

(2) 대손충당금 거짓 기재 및 제시 여부

(가) 원심의 판단

원심은 공소외 21이 공소외 5에게 최초로 보낸 이 사건 추가자료 초안에는 금융감독원의 새로운 기준에 따라 추가로 설정하여야 할 대손충당금이 공소외 3 저축은행, 공소외 12 저축은행 연결하여 3,262억 원으로 기재되어 있었으나, 이 사건 추가자료에는 금융감독원 검사 결과 대손충당금 2,342억 원 추가 적립 이외 다른 쟁점은 없다는 취지로 기재된 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실만으로 피고인 1이 이 사건 추가자료에 요적립 대손충당금의 액수를 거짓 기재하였다거나 거짓 기재에 관한 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

① 이 사건 추가자료에 기재된 공소외 3 저축은행 자체의 요적립 대손충당금 2,342억 원은 금융감독원이 2010. 6. 초순경 공소외 3 저축은행 측에 교부한 검사 결과 잠정 확인서와 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 금융감독원 최종 귀임보고서 상의 요적립 대손충당금 액수와 동일하다.

② 이 사건 유상증자 및 이 사건 기금관리위원회에서 논의의 중심이 되었던 것은 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율이고, 요적립 대손충당금의 액수는 BIS비율 수치에 영향을 주는 것인데, 이 사건 추가자료에 BIS비율은 공소외 12 저축은행까지 포함한 연결 BIS비율로 작성되어 있었다.

③ 그런데 최초에 투자자 측에 제시되었던 투자 리포트상의 여러 수치가 공소외 3 저축은행 단독 기준으로 작성되어 있어서, 그 수치 변동 판단의 용이성을 위해 이 사건 추가자료에 요적립 대손충당금 액수를 공소외 3 저축은행 단독 기준으로 기재한 것이라는 피고인 1 등의 주장이 전혀 설득력이 없다고만 볼 수도 없다.

(나) 당심의 판단

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

① 앞서 보았듯이 ㉠ “피고인 1이 공소외 3 저축은행과 그 계열 저축은행들의 부실 상황을 상세히 파악하고 있었음에도, 피고인 2와 과장 공소외 5에게 이 사건 유상증자를 반드시 유치할 수 있도록 투자제안서와 근거자료를 무조건 맞추라는 취지로 지시하였다.”라는 점을 인정하기 어렵고, ㉡ “이 사건 추가자료가 그 자료 초안과 비교해 보았을 때 그 내용이 달라졌다고 하여 이를 곧바로 거짓 기재라고 단정할 수 없으며, ㉢ 피고인 2 등이 이 사건 추가자료의 기재를 임의로 수정·가공하였음을 인정하기도 어렵다.

② 이 사건 추가자료에는 “공소외 3 저축은행의 금융감독원 검사 결과 대손충당금 2,342억 원이 추가 적립되어야 한다.”라고 기재되어 있는데, 위 기재 사실 자체가 거짓 기재는 아니다.

③ 한편, 피고인 2 등이 이 사건 추가자료에 공소외 12 저축은행의 요적립 대손충당금을 기재하지 않음으로써 기금관리위원회 위원들이 이 사건 펀드 투자 여부를 결정함에 있어서 완전하지 못한 정보를 제공받았다고 평가할 여지가 있기는 하다. 그러나 그렇다고 하더라도 앞서 살펴본 사정 등에 비추어 볼 때, 이는 민사상 설명의무 위반 등에 해당할 여지가 있을 수 있을지언정, 이를 바로 형사처벌의 대상이 되는 행위로 보기는 어렵다.

(3) 금융자문수수료 및 BIS비율, 대손충당금 등의 거짓 설명 여부

(가) 원심의 판단

원심은 피고인 1, 피고인 2는 제3차 기금관리위원회에서 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식하였다는 점을 말하지 아니한 채 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율 수치(1.02% → 공소외 20 회사에 PF대출채권 매각 후 6.30% → 유상증자 후 8.13%)를 설명하는 한편 피고인 1이 피고인 2나 공소외 5가 이 사건 추가자료를 작성할 때 BIS비율 수치를 보수적으로 산정하라고 지시한 적은 없고, 별도로 공소외 3 저축은행이 제시한 재무자료 등을 검증한 적도 없음에도 제3차 기금관리위원회 회의에서 “피고인 2 등 실무자들에게 BIS비율 수치를 보수적으로 작성하라고 하였다.”는 취지의 말을 한 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면 위 인정사실만으로는 피고인 1이 제3차 기금관리위원회에서 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율을 거짓 설명하였다거나, 그에 관한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다.

① 공소외 3 저축은행에 대한 공동검사는 감사원이 PF대출 잠재 부실에 대한 검사를 금융감독원에 요구하여 시작되었고, 이에 따라 금융감독원은 공소외 3 저축은행의 PF대출채권에 대한 자산건전성 평가를 하면서 이전까지의 기준이던 연체 기준 판단이 아니라 PF사업의 사업성을 평가하는 새로운 방식을 적용하면서 약 3개월의 기간 동안 PF사업을 전수 조사하였으며, 이전에는 정상 여신 등으로 분류되던 채권 상당수가 고정 이하 여신으로 재분류되었는데, 그렇다면 피고인 1로서는 금융감독원의 공동검사가 매우 엄격히 진행되어 공소외 3 저축은행의 PF대출과 관련한 위험 요소가 대부분 드러났다고 생각하였을 수 있고, 그러한 판단을 ‘보수적으로 작성하였다.’는 말로 표현하였다고도 볼 수 있다.

② 실제 이 사건 추가자료에 기재되어 있고 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 설명한 BIS비율 수치는 금융감독원의 최종 귀임보고서 상의 수치와 다르지 않다.

③ 피고인 1이나 공소외 5, 피고인 2가 공소외 3 저축은행의 BIS비율 수치와 관련하여 공소외 3 저축은행 측이 제공한 재무자료 등의 신빙성 자체를 별도로 검증하지는 않았지만, 공소외 5와 피고인 2는 이 사건 추가자료를 작성함에 있어 공소외 3 저축은행 측의 공소외 21과 여러 차례에 걸쳐 전자우편을 주고받는 과정에서 공소외 3 저축은행의 계산 결과나 BIS비율 수치 산정 시점 등의 오류를 지적·수정하였고, 공소외 3 저축은행이 알려준 요적립 대손충당금 등의 액수가 금융감독원의 검사 결과와 동일한지 여부 등에 관하여 확인하였다.

(나) 당심의 판단

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

① 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 2 등이 이 사건 추가자료에 금융자문수수료 및 BIS비율, 대손충당금 등을 거짓 기재하였다고 단정할 수 없는 이상 이 사건 추가자료를 토대로 설명한 것 또한 민사상 설명의무 위반 등은 별론으로 하더라도 이를 곧바로 형사처벌의 대상이 되는 의도적인 거짓 설명이라고 단정할 수는 없다.

② 피고인 2는 제3차 기금관리위원회에서 비록 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식하였다는 점을 명시적으로 말하지는 않았지만, 공소외 20 회사에 PF대출채권을 매각한 이후의 공소외 3 저축은행의 BIS비율 수치에 대해 “이 부분은 6월 말 실적까지를 다 감안을 했습니다.”라고 하며 이 사건 추가자료 각주에 기재된 내용을 주25) 설명하였다.

(4) 금융감독원 검사 종결 관련 거짓 기재 및 제시 여부

(가) 검사의 주장

이 사건 투자 펀드 제안 당시 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원 검사가 확정되지 않았음에도 공소외 5와 피고인 2는 이 사건 추가자료를 작성하면서 ‘공소외 3 저축은행의 금융감독원 검사는 종결되었으며’라고 거짓 기재하였다.

(나) 판단

살피건대, 공소외 21이 공소외 5에게 최초로 보낸 이 사건 추가자료 초안에는 ‘감사결과는 아직 확정되지 않았으나’라고 기재되어 있었으나, 이 사건 추가자료에는 ‘공소외 3 저축은행의 금융감독원 검사는 종결되었으며’라고 기재된 사실은 인정된다.

그러나 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 추가자료가 그 초안과 달라졌다는 사정만으로 이 부분 기재가 거짓기재라고 단정할 수 없는 점, ② 피고인 2와 공소외 5는 공소외 3 저축은행 측과 여러 차례에 걸쳐 자료 작성을 위한 전자우편을 주고받았는데, 공소외 3 저축은행 측의 회계사 공소외 21이 2010. 6. 16. 20:10경에 보낸 전자우편 첨부자료에 ‘공소외 3 저축은행의 금융감독원 검사는 종결되었으며’라고 기재되어 있었던 주26) 점, ③ 공소외 5 등은 “검사가 종결되었다.”라는 의미를 “현장에서 실시하는 검사가 종결되었다.“라는 의미로 이해하였다고 주장하는데, 실제로 이 사건 추가자료 작성 시점에서 공소외 3 저축은행과 공소외 12 저축은행의 경우 현장 검사가 종결되었던 점, ④ 공소외 21은 원심 법정에서 ”지금 생각을 해보면 검사가 종결됐다는 것은 현장에서 종결됐다는 취지로 생각이 되고, 확정은 이것을 취합해서 여러 가지 내부검토나 이런 것을 통해서 그것을 문서화하고 공소외 3 저축은행에 통보하는 절차 이런 것들이 추가로 되어야 확정하는 것이 아닌가라는 생각이 듭니다.“라고 진술하였던 주27) 점, ⑤ 한편, 검사는 피고인 2 등이 이 사건 추가자료를 작성하면서 금융감독원 검사 결과가 ’확정‘되었다고 거짓 기재하였음을 이유로 기소한 것이지, 금융감독원 검사 결과가 ’종결‘되었다고 거짓 기재하였음을 이유로 기소한 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나) 검사결과 등 금융감독원의 입장에 관하여

(1) 원심의 판단

원심은 피고인 1이 2010. 5. 27.경 금융감독원에서 공소외 9를 면담할 당시 공소외 9로부터 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행에 대한 검사 결과를 발표하지 못하는 이유에 관하여 들은 적이 없음에도 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 언동을 한 사실은 인정되지만, 피고인 1의 발언 내용 및 취지는, 피고인 1 자신이 판단할 때 “공소외 3 저축은행에 관한 충당금 요구 기준을 모든 저축은행에 적용하게 되면 한국의 저축은행들은 모두 문을 닫아야 할 정도로 충당금 요구 기준이 엄격하다. 그래서 금융감독원이 발표를 못하는 것 같다.”는 것이지, 공소외 9가 그와 같이 말을 하였다고 전하는 것이 주28) 아니어서, 피고인 1이 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행에 대한 공동검사 상황과 금융감독원의 입장을 거짓 설명하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

(2) 당심의 판단

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

(가) 피고인 1의 이 부분 발언은 원심에서 적절하게 판단한 것처럼 금융감독원의 공소외 3 저축은행에 대한 검사 기준이 엄격하다는 자신의 의견을 피력한 것인데, 실제로 금융감독원은 공소외 3 저축은행의 PF대출채권에 대한 자산건정성 평가를 하면서 이전까지의 기준이던 연체 기준 판단이 아니라 PF사업의 사업성을 평가하는 새로운 방식을 적용하여 검사를 하고 있었으므로, 피고인 1이 금융감독원의 입장에 대해 명시적으로 거짓 설명을 한 것이라거나 그에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다.

(나) 이 부분 공소사실에는 피고인 1이 공소외 9로부터 “왜 무리하게 하려고 하느냐”라는 권고를 받은 사실이 있었다고 기재되어 있다. 그러나 피고인 1은 당시 공소외 9로부터 위와 같은 권고를 받은 사실이 없다고 진술하고 있고, 공소외 9도 원심 법정에서 “피고인 1에게 ‘공소외 3 저축은행의 재무상태를 잘 알고 있느냐. 공소외 3 저축은행의 정확한 재무정보를 투자자에게 제공하여 투자자 보호에 문제가 발생하지 않도록 했으면 좋겠다.’라고 말한 사실은 있지만 ‘왜 무리하게 하려고 하느냐’라고 말한 기억은 전혀 없다.“라고 분명하게 주29) 진술하였다. 금융감독원장이 당원에 제출한 문서제출명령에 대한 회신서에도 ”공소외 3 저축은행의 정확한 재무정보를 투자자에게 제공하여 투자자 보호 문제가 발생하지 않도록 지도“라고 기재되어 있어 위 공소외 9의 진술에 부합하고, 공소외 11도 원심 법정에서 ”공소외 9가 피고인 1에게 이 사건 유상증자를 만류하지는 않았다.“라는 취지로 주30) 진술하였다.

(다) 그 밖에 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정들만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기도 어렵다.

(라) 한편, 피고인 1의 이 부분 언동은 자본시장법 제178조 제2항 이 금지하고 있는 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위나 형법상 사기죄의 구성요건에 해당할 여지가 있을 뿐 자본시장법 제178조 제1항 제2호 가 금지하고 있는 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래의 구성요건에는 해당하지 않는다.

다) 피고인 1이 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도하였다는 것에 관하여

(1) 원심의 판단

원심은 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분 공소사실에 기재된 것과 같이 발언을 한 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실만으로는 피고인 1이 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도하여 공소외 3 저축은행의 재무상황을 거짓 설명하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

(가) 공소외 3 저축은행은 피고인 3 회사가 운용하는 펀드를 통해 브라질 국채를 보유하고 있었는데, 금융감독원은 이 사건 공동검사 중 공소외 3 저축은행에게 브라질 국채는 국채가 아닌 사채로 보아야 하므로 이를 매도할 것을 요구하였다.

(나) 이에 따라 공소외 3 저축은행은 2010. 4.경 피고인 3 회사에 요청하여 브라질 국채를 매도하였는데, 공소외 3 저축은행 공소외 10은 브라질 국채의 가격 상승이 예상되는 상황에서, 브라질 국채는 우리나라 국채가 아니므로 사채에 해당한다는 감독당국의 유권해석에 따라 이를 매도하게 된 것에 불만을 표시하기도 하였다.

(다) 한편 금융감독원은 공소외 3 저축은행의 PF대출채권에 대한 자산건전성 평가에 있어 이전까지의 기준과 달리 사업성 평가 방식을 적용하였고, 이에 공소외 3 저축은행에서는 금융감독원의 검사 결과 잠정 확인서에 날인을 거부하며 반발하기도 하였다.

(라) 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 1로서는 감독당국이 전체적으로 너무 엄격한 기준으로 공소외 3 저축은행을 검사하고 있다는 의견을 피력하면서 그 예로 브라질 국채 건도 함께 이야기한 정도로 보일 뿐이다. 즉, 피고인 1이 금융감독원이 공소외 3 저축은행에 브라질 국채를 매각하도록 한 정확한 이유를 확인하지 않은 채 대손충당금 문제가 관련된 것처럼 언급하긴 하였지만, 위와 같은 전체적인 이야기의 취지 및 흐름에 비추어 이를 의도적인 거짓 설명으로 보기는 어렵다.

(2) 당심의 판단

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(검사가 항소이유에서 들고 있는 사정들만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기도 어렵다. 그리고 피고인 1의 이 부분 언동은 자본시장법 제178조 제2항 이 금지하고 있는 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위나 형법상 사기죄의 구성요건에 해당할 여지가 있을 뿐 자본시장법 제178조 제1항 제2호 가 금지하고 있는 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래의 구성요건에는 해당하지 않는다).

라) 피고인 1이 공소외 3 저축은행 대주주 등의 투명성에 관하여 거짓 설명하였다는 부분에 관하여

(1) 원심의 판단

원심은 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분 공소사실에 기재된 것과 같이 발언을 한 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실만으로는 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 대주주 등이 불법행위 없이 건전하게 공소외 3 저축은행을 경영하여 왔기 때문에 대주주 등의 불법행위로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이라고 거짓 설명하였다거나, 그에 관한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다.

(가) 피고인 1은 공소외 3 저축은행이 업계 수위 저축은행으로 성장하여 온 데에는 공소외 3 저축은행 대주주 및 경영진의 노력 등이 있었기 때문이라는 점을 강조하는 과정에서 투명성 이야기를 하였다.

(나) 투명성 이야기가 있었던 전후 이야기의 초점은 공소외 3 저축은행이 금융감독원 공동검사로 인한 대손충당금 문제만 해결하면 앞으로도 지속적인 성장이 예측되어 이익배당에는 문제가 없을 것이라는 점에 있었다.

(다) 피고인 1은 “공소외 3 저축은행이 과거 5년간 매년 500억 원 ~ 600억 상당의 이익을 보았고, 그런 점 등에 비추어 내년에도 그 정도의 이익을 볼 수 있을 것으로 판단하고 있다.”라고 말하였을 뿐, 공소외 3 저축은행에 대주주 등의 불법행위로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이 확실하다는 취지로 말한 것으로 보이지는 않는다.

(2) 당심의 판단

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

(가) 검사는 피고인 1이 이 부분 공소사실 기재 발언을 함으로써 실제로는 부실이 은폐되어 있지만 과거 5년간 매년 500억 원 ~ 600억 원 상당의 이익을 낸 것으로 기재되어 있는 공소외 3 저축은행의 재무제표에 신뢰성을 부여하였다고 주장한다. 그러나 앞서 보았듯이 피고인 1은 공소외 3 저축은행의 재무제표가 분식회계 된 사실을 알고 있지 못했던 상황이었던 점에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 과거 재무제표에 신뢰성을 부여하기 위해 의도적으로 이 부분 발언을 한 것으로 보기는 어렵다.

(나) 그 밖에 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정들만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기도 어렵다. 한편, 피고인 1의 이 부분 언동은 자본시장법 제178조 제2항 이 금지하고 있는 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위나 형법상 사기죄의 구성요건에 해당할 여지가 있을 뿐 자본시장법 제178조 제1항 제2호 가 금지하고 있는 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래의 구성요건에는 해당하지 않는다.

마) 피고인 1이 공소외 3 저축은행과 관련한 여러 펀드를 운용하는 과정에서 알게 된 공소외 3 저축은행 및 대주주의 자금 사정, 투자 권유자와 투자자 간의 극명한 이해상충 문제 등 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사실을 고지하지 않았다는 부분에 관하여

(1) 원심의 판단

원심은 이 사건 상품제안서 및 추가자료가 작성되고 제3차 기금관리위원회 회의가 개최될 당시 피고인 3 회사가 사모펀드를 조성하여 취득하였던 공소외 23 저축은행 지분 55% 125억 원 상당 전부를 처분하는 과정에 있었던 사실, ◇◇◇ ◎◎ 특자펀드와 관련하여 공소외 24 유한회사 등은 2010. 10.경 공소외 3 저축은행에게 풋백옵션을 행사하여 공소외 3 저축은행으로부터 풋백옵션 대금으로 404억 원을 받을 예정이었던 사실 등은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있은 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실들이 자본시장법 제178조 제1항 제2호 의 ‘오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

(가) 기본적으로, 금융투자상품 판매에 있어 판매자와 피투자자 사이의 모든 거래 관계가 자본시장법 제178조 제1항 제2호 의 ‘오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항’으로 보기는 어렵다.

(나) 그리고 앞서 판단한 바와 같이 피고인 1이 공소외 3 저축은행 등의 모든 재무 및 경영상황을 정확히 알지 못하고 다만 공소외 3 저축은행과의 사업적 거래관계 등으로 일부 상황만을 알고 있는 상황에서, 피고인 1이 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유할 당시 공소외 1 재단 측에 공소외 3 저축은행이 약 4개월 후 공소외 24 유한회사 등으로부터 약 404억 원에 공소외 6 저축은행 지분을 인수할 예정이라는 점을 상품제안서 등에 기재하지 않은 것이 민사상 설명의무 위반 등에 해당할 여지가 있을 수 있을지언정, 이를 곧바로 형사처벌의 대상이 되는 행위로 보기는 어렵다.

(다) 이 부분 공소사실에는 공소외 1 재단 등의 유상증자 대금 중 상당액이 공소외 6 저축은행 지분 인수 대금으로 사용된다는 것을 설명하지 않은 것 역시 중요사항 누락에 해당한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 보이는데, 당초 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학이 이 사건 펀드에 돈을 투자할 당시 그 투자금의 사용용도 또는 계획이 특별히 정해지지 않은 상태에서 유상증자 대금을 어떠한 용도로 사용할 것인지는 기본적으로 공소외 3 저축은행의 전략적 판단 문제이다.

(2) 당심의 판단

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 1이 공소외 3 저축은행에 교부해 준 이 사건 투자의향서는 앞서 본 바와 같이 투자의향에 불과한 것이었고, 공소외 3 저축은행도 피고인 3 회사의 고객 중 하나였기 때문에 굳이 이 사건 투자의향서를 공소외 3 저축은행에 먼저 교부했던 사실을 공소외 1 재단과 공소외 2 대학에 알리지 않았다는 피고인 1 등의 변소가 전혀 설득력이 없다고만 볼 수도 없는 점 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

3) 피고인 1에게 미필적 고의가 있었는지 여부

가) 원심의 판단

원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1이 공소외 1 재단 측에 이 사건 펀드와 관련하여 이 사건 상품제안서 등 자료를 작성하고 설명함에 있어, 자료 작성의 기초가 된 공소외 3 저축은행 측의 각종 자료가 거짓일 수도 있다는 점을 인식하거나 용인하고, 그럼에도 그러한 자료에 기초하여 이 사건 상품제안서 등을 작성한 후 이를 상대방에게 설명한다는 인식 또는 의사, 즉 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반의 미필적 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

① 먼저 앞서 ‘피고인 1의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분’에서 판단한 바와 같이 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 존립에 결정적인 이해관계를 가지고 있어 반드시 공소외 1 재단 등으로부터 투자 결정을 이끌어내야 할 입장에 있었다거나 공소외 3 저축은행의 재무상황을 내부자에 준할 정도로 알고 있었다고 보이지 않는다.

② 피고인 1이나 공소외 5, 피고인 2는 이 사건 펀드 판매와 관련하여 이 사건 상품제안서 등 서류를 작성함에 있어서 기본적으로 금융감독원 전자공시시스템에 공시된 공소외 3 저축은행에 대한 재무제표 등을 일차적 자료로 삼았고, 공소외 3 저축은행 측과 여러 차례에 걸쳐 자료 작성을 위한 전자우편을 주고받는 과정에서 공소외 3 저축은행의 계산 결과나 BIS비율 수치 산정 시점 등의 오류를 지적·수정하기도 하였다.

③ 당초 피고인 3 회사 측에서 공소외 3 저축은행에 대한 실사를 하려고 하였다가 공소외 3 저축은행 감사 공소외 11로부터 “현재 공소외 3 저축은행에 금융감독원의 검사가 강도 높게 실시 중이므로 금융감독원의 검사 결과로 실사를 대체하면 좋겠다.”라는 의사를 전달받고 이를 받아들였는데, 금융투자업자가 투자 상품을 판매함에 있어 피투자처에 대하여 매번 실사를 거쳐야 한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 당시 공소외 3 저축은행에 대하여는 실제 감사원의 요청에 따라 금융감독원 등의 특별검사가 진행되고 있었으므로 그 검사 결과를 일응의 기준으로 삼기로 하는 것은 금융투자업자로서 가능한 판단의 범위 내에 속하는 것으로 보인다.

④ 피고인 2 등 실무자들은 이 사건 상품제안서 등 자료를 작성함에 있어, 공소외 3 저축은행이 알려주는 BIS비율 등 각종 수치가 금융감독원의 검사 결과와 동일한지 여부 등을 공소외 3 저축은행 측에 확인하였고, 실제 이 사건 상품제안서 등에 기재된 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율, 요적립 대손충당금 액수 등은 금융감독원의 검사 결과와 같았다.

나) 당심의 판단

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 주31) 없다.

나. 피고인 1의 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제2항 위반)로 인한 자본시장법위반의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분

1) 원심의 판단

원심은, 자본시장법 제178조 제2항 에서 말하는 ‘위계의 사용’이란 거래 상대방이나 불특정 투자자들을 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적으로 수단, 계획, 기교 등을 쓰는 행위를 말한다고 할 것인데[ 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장법 부칙 제2조로 폐지된 것) 제188조의4 제4항 제1호 의 ‘위계를 쓰는 행위’에 관한 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등 참조], 위 4. 가.항에서 판단한 바와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 이 사건 유상증자와 관련하여 공소외 1 재단에 자본시장법 제178조 제2항 에서 금지하고 있는 ‘위계의 사용’을 하였다거나, 그에 관한 동기 내지 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

앞서 거시한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 피고인 1의 특경법위반(사기)의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분

1) 원심의 판단

원심은, 위 4. 가.항에서 판단한 바에 더하여, 피고인 1은 이 사건 유상증자의 구도를 조직함에 있어 소위 드래그 얼롱 조항 등 공소외 1 재단의 투자금 보호를 위한 특별한 조치까지 강구하였던 점 등의 사정까지 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 공소외 1 재단에 이 사건 유상증자에 참여할 것을 권유함에 있어 공소외 1 재단을 기망하여 유상증자 대금 500억 원을 편취하였다거나, 그 고의가 있다거나, 공소외 3 저축은행 경영진과 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

라. 피고인 1의 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제1항 제2호 및 제178조 제2항 )로 인한 자본시장법위반의 점 및 특경법위반(사기)의 점 중 각 공소외 2 대학에 관한 부분

1) 원심의 판단

원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 14가 공소외 2 대학의 투자결정권자로부터 투자결정에 관한 위임을 받고 제3차 기금관리위원회 회의에 참석하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어려워(오히려 공소외 14는 원심 법정에서 공소외 2 대학 공소외 13 등으로부터 이 사건 유상증자 투자 여부에 관한 결정권한을 위임받은 사실은 없다고 진술하였다), 피고인 1이 공소외 2 대학에 대하여 어떠한 사기적 부정거래행위 또는 기망행위를 하였다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 공소외 14에 대하여 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것이 곧 공소외 2 대학에 대한 행위로 볼 수 있다고 하더라도, 위 4. 가. 다.항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 이 사건 유상증자와 관련하여 어떠한 사기적 부정거래행위 내지 기망행위를 하였다거나, 그에 관한 고의가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

마. 피고인 2의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점에 관한 부분

1) 원심의 판단

원심은, 이 부분 공소사실은 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학에 대하여 사기적 부정거래행위를 하였다는 것이고, 그 구체적 내용은 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점에 기재된 것과 동일하나, 위 4. 가.항에서 본 바와 같은 이유로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 공소외 1 재단 내지 공소외 2 대학에 대하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호 , 제2항 에서 금지하고 있는 사기적 부정거래행위를 하였다거나, 그에 관한 고의가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

바. 피고인 3 회사의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점에 관한 부분

1) 원심의 판단

원심은, 위 4. 가. 나. 라. 마.항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 3 회사의 대표자 피고인 1 및 사용인 피고인 2가 각 피고인 3 회사의 업무에 관하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호 , 제2항 이 금지하고 있는 사기적 부정거래행위를 하였다거나 그 고의가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

사. 피고인 4의 사문서 변조, 변조사문서 행사의 점에 관한 부분

1) 이 부분 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 4가 2011. 9. 15.경 피고인 3 회사 사무실에서 공소외 5를 통하여 행사할 목적으로 권한 없이 공소외 3 저축은행 공소외 25 등 명의의 사실증명에 관한 사문서인 경영정상화 이행 계획서(수정)를 변조하고, 2011. 9. 16.경 이를 그 정을 모르는 검찰 수사관에게 제출하여 행사하였다는 것이다.

2) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일이 당시 공소외 25 등에 의하여 진정하게 성립된 상태였다고 보기 어렵고, 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라고 할 수도 없으므로 피고인이 사문서를 변조하였다고 볼 수 없고, 따라서 변조된 사문서의 존재를 전제로 하는 변조사문서행사죄 역시 성립하지 않는다고 보았다.

가) 피고인 3 회사의 공소외 5는 2010. 6. 23.경 공소외 3 저축은행 측의 공소외 21로부터 전자우편으로 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 받았는데, 이 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일과 공소외 3 저축은행이 2010. 7. 30.경 최종적으로 금융감독원에 제출한 경영정상화 이행 계획서와는 그 형식과 내용에 있어서 많은 차이가 있다.

나) 공소외 5가 공소외 21로부터 전자우편으로 송부받은 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일이, 그 작성 명의인인 공소외 3 저축은행 대표이사 공소외 25, 대주주 공소외 26, 공소외 10 등의 의사에 의하여 진정으로 성립된 상태였는지 의심스럽다. 오히려, 위와 같은 차이점을 보면, 당시는 아직 공소외 3 저축은행의 실무자들이 작성하는 단계에 있었던 것으로 보인다.

다) 설령 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일이 당시 공소외 25 등에 의하여 진정하게 성립된 상태였다고 하더라도, 피고인 3 회사의 서버에 저장 중이던 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일은 관련 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 화면에 나타나는 것으로서 계속적으로 화면에 고정된 것으로도 볼 수 없으므로, 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라고 할 수 없다.

3) 당심의 판단

사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립하는 것이다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 한편, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하며( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않는다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 등 참조).

이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 4가 공소외 3 저축은행 측 업무 담당자인 공소외 21 회계사로부터 피고인 2를 통하여 전자우편으로 송부받은 ‘경영정상화 이행 계획서(수정)’ 파일이 위와 같이 전자우편으로 송부되기 전에 문서로 완성되어 출력되었다고 볼 만한 사정이 없는 점, ‘경영정상화 이행 계획서(수정)’ 파일은 피고인 3 회사 측에 송부된 이후에도 공소외 3 저축은행 측에 의하여 상당한 부분에 걸쳐 수정이 되는 단계를 거쳐 문서로 완성되어 출력된 것으로 보이는 점, 컴퓨터 프로그램에 의하여 작성된 파일은 그 자체로는 문서에 관한 죄의 객체인 ‘문서’에 해당하지 않으므로 컴퓨터 파일에 일부 수정을 가한 후 이를 출력한다고 하더라도 이를 문서변조죄로 의율할 수는 없는 점 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.

5. 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4와 검사의 같은 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

가. 피고인 1, 피고인 3 회사의 양형부당 여부

피고인 1은 공소외 3 저축은행에 대한 투자 실패 이전까지, 약 4~5년 정도 공소외 1 재단 기금관리위원으로 활동하면서 공소외 1 재단 측에 상당한 운용수익을 주었던 점, 피고인 1은 공소외 1 재단 기금관리위원들과 실무자들 사이에서 자신의 능력을 신뢰받던 분위기 속에서 투자 제안자의 판단은 어떠한지에 대하여 공소외 1 재단 기금관리위원들과 자유롭게 이야기하다가 의도하지 않게 발언 수위가 높아진 것으로 볼 여지가 없지 않은 점, 피고인 1은 피고인 3 회사를 통해 공소외 2 대학의 기금을 운용하는 과정에서도 공소외 2 대학 측에 수백억 원의 수익을 주는 등 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학의 기금 운용에 나름대로 노력을 하여 왔던 점, 피고인 1은 형사상 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 1이 불특정 다수의 일반투자자·서민을 대상으로 단정적 판단 제공 등의 행위를 한 것은 아닌 점, 피고인 3 회사의 경우 이 사건 범행으로 얻는 직접적 이익은 펀드 투자금의 약 0.05% 정도인 운용 수수료 정도에 불과한 점 등은 위 피고인들에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인 1은 투자를 권유하는 과정에서 매우 단정적이고 강한 표현을 사용하였던 점, 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학은 금융투자상품의 피투자처인 공소외 3 저축은행이 시장에서 퇴출됨에 따라 투자금 각 500억 원을 전혀 회수하지 못하게 되었고, 공소외 1 재단과 공소외 2 대학의 기금운용 규모 등을 고려하더라도 이는 큰 재산적 손실인 점, 더욱이 공소외 1 재단은 주로 소외계층에 대한 장학금 지급 사업을 하고 있고, 공소외 2 대학 역시 주로 장학금과 학교에 대한 운영비를 지급하고 있는 점, 피고인 1은 이 사건이 발생한 이후 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학과 대책회의 등을 하는 과정에서 투자권유자로서 불확실한 여러 사항들에 대하여 단정적이고 확신에 찬 언동을 보인 점에 관하여 진정한 사과를 하지도 않은 것으로 보이는 점, 피고인 1은 자신의 단정적인 표현은 평소 발언 습관이었다거나 단순한 의견에 불과한 것이었다는 등의 변명을 하면서 이 부분 범행을 부인하고 반성하고 있지도 않은 점 등은 불리한 정상이다.

그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 위 형량이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.

따라서 위 피고인들 및 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장 또한 모두 이유 없다.

나. 피고인 4의 양형부당 여부

이 사건 증거변조행위는 이미 검찰의 컴퓨터 파일 등에 대한 압수수색이 종료된 이후 검찰이 업무의 편의 및 증거관계의 명확성을 위해 피고인 3 회사 서버에서 직접 파일 출력을 추가로 요구한 이후에 이루어진 점, 검찰은 피고인 4의 변조증거 제출행위에도 불구하고 수사 과정에서 파일 내용이 변조된 것을 파악하였던 점, 피고인 4에게 아무런 전과가 없는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 이 사건 범행은 타인의 형사사건에 관한 증거를 변조하고 이를 수사기관에 제출하여 사용한 것으로 실체적 진실의 발견과 적절한 형벌권 행사라는 국가의 형사사법기능에 대한 심각한 위험을 야기할 수 있는 행동으로서 그 죄책이 무거운 점, 피고인 4가 2011. 3.경에도 피고인 3 회사 사무실 컴퓨터에 저장되어 있던 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 삭제하였던 점에 비추어 보면, 이 사건 증거변조 및 변조증거사용 행위가 우발적으로 이루어졌던 것으로 보이지도 않는 점, 위 피고인의 진술에 의하더라도 상급자의 지시나 부당한 압력 없이 독자적인 판단으로 이 사건 범행을 저질렀던 점, 더욱이 피고인 1 등이 수사받고 있던 혐의도 매우 무거운 사안이었던 점 등은 위 피고인에게 불리한 정상이다.

그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인에게 선고한 위 형량이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.

따라서 위 피고인 및 검사의 위 피고인에 대한 양형부당 주장 또한 이유 없다.

6. 결론

그렇다면, 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황병하(재판장) 서승렬 남양우

주1) 이하 ‘피고인 3 회사’ 또는 ‘피고인 3 회사’라고 한다.

주2) 이하 ‘자본시장법’이라고 한다.

주3) 피고인 1이 2010. 4. 6. 07:30경 서울 중구 (주소 2 생략) ○○○○○호텔 △△층 □□□에서 개최된 공소외 1 재단법인(이하 ‘공소외 1 재단’이라고 한다) 2010년 제2차 기금관리위원회 회의(이하 ‘제2차 기금관리위원회 회의’라고 한다)에서, “정부가 지금 과도하게 충당금 쌓기를 요구하고 있어요. … 그러면 저는 상환전환우선주 같은 것들을 발행시켜가지고 완전히 풋백개런티를 만들어 저는 12~13%대를 받을 수도 있을 것 같거든요. 무리하게 받는 거죠. 왜냐하면 상대방이 필요하니까, … 그러니까 그렇게 해가지고 발행해서 우리가 3년 정도 500억씩 투자를 해버리면 대박 나는 거거든요, … 사실은 꼭 필요 있는 거는 아닌데 지금 캐피탈 인젝션 할 수밖에 없는 상황에 몰려 있습니다.”라고 말한 것을 지칭한다.

주4) 피고인 1, 피고인 3 회사의 변호인은 항소이유서에서 위 피고인들에 관하여 별도로 명확한 항목으로 양형부당 주장을 하지는 않았으나, 항소이유서의 결론 부분에 “피고인들의 정상을 참작하여 최대한 가벼운 형을 선고해 달라.”는 취지의 기재를 하였으므로 위 피고인들에 관하여도 양형부당 주장을 한 것으로 선해한다.

주5) 이는 공소외 3 저축은행이 공소외 7 유한회사 및 공소외 8의 명의로, 캄보디아 수도 프놈펜에서 진행 중인 프놈펜 신도시 개발 사업(이하 ‘캄보디아 사업’이라고 한다)을 의미한다.

주6) 이는 공소외 3 저축은행의 경영진인 공소외 10과 공소외 11이 2010. 3.경 피고인 1에게 1,000억 원 상당의 유상증자에 참여할 것을 부탁한 것을 의미한다. 이하 ‘이 사건 유상증자’라고 한다.

주7) 이하 ‘특경법’이라고 한다.

주8) 공판기록 제3권 제1,295면, 제1,298면

주9) 당심 제5회 공판기일 증인신문조서 제9면, 제28면

주10) 공판기록 제3권 제1,514면

주11) 공판기록 제2권 제667면, 제668면

주12) 당심 제5회 공판기일 증인신문조서 제30면

주13) 원심판결문 기재 공소사실 가. 1)항(피고인 1과 공소외 3 저축은행 경영진인 공소외 10, 공소외 11의 공모관계 및 범행 동기)과 가. 2) 나) (2)항(피고인 1의 공소외 3 저축은행 및 그 계열 저축은행의 부실상황에 대한 인식과 범의) 부분에 기재되어 있는 내용을 의미한다.

주14) 이는 피고인 3 회사가 2008. 5.경 설정한 ◇◇◇ ♤♤♤♤ 사모 특별자산 투자신탁 제1호(이하 ‘◇◇◇ ♤♤♤♤ 제1호 펀드’라고 한다)를 의미한다.

주15) 이는 금융감독원과 예금보험공사가 2010. 3. 2.경부터 6. 29.경까지 사이에 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행에 대하여 실시한 공동검사(이하 ‘이 사건 공동검사’라고 한다)를 의미한다.

주16) 공판기록 제8권 제3,822면 ~ 제3,825면

주17) 공판기록 제7권 제3,521면, 제3,522면

주18) 공판기록 제7권 제3,522면, 제3,537면

주19) 공판기록 제7권 제3,530면, 제3,531면, 공판기록 제8권 3,832면

주20) 즉, 검사는 항소이유서에서 “피고인 1이 공소외 3 저축은행의 분식회계 사실(이는 이미 발생한 부실을 은폐하기 위한 별도의 범행 내지 회계 처리 행위임)과 본건 투자 이후 7개월 만에 영업정지 되고 문을 닫을 것이라고 생각하였음에도 본건 유상증자를 유치하였다는 것은 피고인 측이 본건의 쟁점을 잘못 파악하여 주장하는 내용일 뿐, 검찰의 공소사실 내용이 아닙니다.”라고 기재하였다.

주21) 이 사건 유상증자 유치 당시 금융감독원 저축은행서비스국 국장이었던 공소외 9도 원심 법정에서 “(검찰 수사 결과 분식회계 처리된 것으로 확인된) 2조 4천억 원이 어떻게 나왔는지 모르겠지만 저희들은 검찰수사 결과의 사실들을 당시에는 제대로 알지 못한 부분이 분명히 있습니다.”라고 진술하였다(공판기록 제4권 제1,648면).

주22) 이는 금융감독원이 2010. 6. 초순경 공소외 3 저축은행 및 공소외 12 저축은행에 대한 검사 잠정치를 계산하여 공소외 3 저축은행에 제시한 것으로서 검사 결과가 요약되어 있는 확인서(이하 ‘검사 결과 잠정 확인서’라고 한다)를 의미한다.

주23) 이는 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 것으로서 이 사건 공동검사의 최종 검사 결과가 담겨 있는 ▷▷계열 5개 저축은행 부문검사 귀임보고서(이하 ‘금융감독원 최종 귀임보고서‘라고 한다)를 의미한다.

주24) 공소외 21은 원심 법정에서 “피고인 3 회사가 저로부터 받은 이 사건 유상증자 관련 자료나 질의에 대한 답변을 공소외 1 재단과 공소외 2 대학에 전달하는 과정에서 저나 공소외 3 저축은행과 상의 없이 임의로 그 내용을 조작하거나 가공하여 제공할 이유는 없다고 생각합니다.”, “공소외 3 저축은행에서 공소외 11 감사나 공소외 22 전무가 이 문구를 수정하지는 않았을 것 같습니다. 대부분 피고인 3 회사 쪽에서 자료를 설명하는데 필요한 자료를 요청하면 제가 공소외 3 저축은행에 같이 있으면서 ‘이런 이런 자료가 추가로 필요하답니다.’라고 말씀을 드리면 일반적으로는 거기에 대해서 추가로 넣는 식으로 진행된 것으로 기억합니다.”라는 취지로 진술하였다(공판기록 제7권 제3,666면, 제3,675면). 그리고 공소외 11도 원심 법정에서 “피고인 3 회사가 임의로 조작, 가공할 이유가 없다고 생각합니다.”라는 취지로 진술하였다(공판기록 제7권 3,537면)

주25) 공판기록 제2권 제554면

주26) 공소외 5는 원심 법정에서 “저는 금융감독원의 공소외 3 저축은행에 대한 검사가 실제로 종결되었는지, 검사 결과가 확정되었는지 등 그 구체적인 진행 상황을 알 수 없었기 때문에 공소외 21에게 ‘금융감독원의 검사가 종결되었다.’라는 문구를 추가하라고 요구를 할 수 없었고, 그와 같은 요구를 할 이유도 없었다. 위 문구는 공소외 21이 보낸 것으로 기억한다.”라는 취지도 진술하였다(공판기록 제8권 제3,913면).

주27) 공판기록 제7권 제3,681면

주28) 검사는 2013. 11. 1. 이 부분에 관한 공소장 변경을 신청하였고, 원심 법원은 같은 날 열린 제34회 공판기일에서 공소장 변경을 허가하였는데, 공소장 변경 전의 공소사실은 “… 제가 금융감독원에 우리 담당국장을 제가 인터뷰를 했습니다. 인터뷰를 하고 말씀드렸는데 발표 못하는 가장 큰 이유는 ’공소외 3 저축은행에 대한 충당금 요구 기준을 모든 저축은행에 적용하게 되면 제가 볼 때는 한국저축은행 다 문 닫아야 될 것 같습니다‘ 그러는 거에요, 다 닫아야 된대요 …”으로서, 금융감독원 국장 공소외 9가 공동검사 결과를 발표하지 못하는 이유에 대하여 직접 피고인 1에게 말을 하였고, 피고인 1은 공소외 9의 말을 그대로 인용한 것으로 되어 있었다.

주29) 공판기록 제4권 제1,598면, 제1,599면, 제1,618면

주30) 공판기록 제7권 제3,543면

주31) 한편, 검사는 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하여 얻는 재산상 이익에는 ‘무형적 이익’도 포함된다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하였다고 볼 수 없는 이상, 피고인 1이 무형적 이익을 취득하였는지 여부에 대해서는 더 나아가 살펴보지 않는다.

심급 사건

-서울중앙지방법원 2013.12.13.선고 2011고합1372

서울고등법원 2014.10.24.선고 2014노73

-대법원 2017.12.5.선고 2014도14924

원심판결

-서울중앙지방법원 2013. 12. 13. 선고 2011고합1372 판결

본문참조판례

-대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결

-대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결

-대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결

-대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결

-대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결