[1] 금융투자업자가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제4항 에서 규정한 ‘투자권유’를 하였다고 평가할 수 있는 경우 및 투자권유에 해당하는지 판단하는 방법

[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호 에서 금지하는 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’의 의미 및 단정적 판단 제공 등의 행위에 해당하는지 판단하는 방법 / 금융투자업자가 일단 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단 제공 등의 행위를 한 경우, 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는지 여부(적극)

[3] 사문서변조죄의 성립요건 및 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서가 존재하지 않는 경우, 사문서변조죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제9조 제4항 은 “이 법에서 ‘투자권유’란 특정 투자자를 상대로 금융투자상품의 매매 또는 투자자문계약·투자일임계약·신탁계약(관리형 신탁계약 및 투자성 없는 신탁계약을 제외한다)의 체결을 권유하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 투자권유란 ‘계약체결을 권유’하는 것이므로 민법상 청약의 유인, 즉 투자자로 하여금 청약하게끔 하려는 의사의 표시에 해당하여야 한다. 따라서 특정 금융투자상품의 매매·계약체결의 권유가 수반되지 않는 단순한 상담이나 금융투자상품의 소개·설명, 계약이 이미 체결된 이후의 발언 등은 투자권유에 해당하지 않지만, 단순한 상담이나 금융투자상품의 소개·설명 등의 정도를 넘어 이와 함께 계약체결을 권유하고, 나아가 그러한 소개·설명 등을 들은 투자자가 해당 금융투자업자에 대한 신뢰를 바탕으로 계약체결에 나아가거나 투자 여부 결정에 그 권유와 설명을 중요한 판단요소로 삼았다면, 해당 금융투자업자는 자본시장법 제9조 제4항 에서 규정하는 ‘투자권유’를 하였다고 평가할 수 있는데, 투자권유에 해당하는지는 설명의 정도, 투자판단에 미치는 영향, 실무처리 관여도, 이익 발생 여부 등과 같은 투자에 관한 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제49조 제2호 는 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’란 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항 중 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는 사항에 대하여 진위를 명확히 판단해 주거나 투자자에게 그 진위가 명확하다고 잘못 생각하게 할 가능성이 있는 내용을 알리는 행위를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 단정적 판단 제공 등의 행위에 해당하는지는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 금융투자업자가 사용한 표현은 물론 투자에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 객관적·규범적으로 판단하여야 한다. 그리고 자본시장법 제49조 제2호 의 문언 해석상 금융투자업자가 일단 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단 제공 등의 행위를 한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공 등에 어떠한 합리적인 근거가 있는지, 제공한 단정적 판단 등이 결과적으로 맞았는지, 상대방이 단정적 판단 제공 등을 신뢰하여 실제 투자를 하였는지, 투자로 인하여 실제로 손해가 발생하였는지 등은 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다.

[3] 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서 내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다. 따라서 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서가 존재하지 않는다면 사문서변조죄가 성립할 수 없다.

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제4항 [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호 , 제445조 제6호 [3] 형법 제231조

[1][2] 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌바459 전원재판부 결정 (헌공248, 514) [1] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다217498 판결 (공2015상, 305) [3] 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 (공2011하, 2280)

피고인 1 외 3인

피고인 1, 피고인 3 주식회사 및 검사

법무법인(유한) 태평양 외 2인

서울고법 2014. 10. 24. 선고 2014노73 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1과 피고인 3 주식회사의 각 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1과 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 상고이유에 대하여

가. 위헌 주장에 대하여

금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 한 경우 형사처벌하도록 규정한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제445조 제6호 중 ‘ 제49조 를 위반하여 같은 조 제2호 에 해당하는 행위를 한 자’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다( 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌바459 전원재판부 결정 참조). 따라서 자본시장법 제49조 제2호 , 제445조 제6호 및 제448조 가 위헌이라는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 법리오해 및 채증법칙 위반 주장에 대하여

1) 자본시장법 제9조 제4항 은 “이 법에서 ‘투자권유’란 특정 투자자를 상대로 금융투자상품의 매매 또는 투자자문계약·투자일임계약·신탁계약(관리형 신탁계약 및 투자성 없는 신탁계약을 제외한다)의 체결을 권유하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 투자권유란 ‘계약체결을 권유’하는 것이므로 민법상 청약의 유인, 즉 투자자로 하여금 청약하게끔 하려는 의사의 표시에 해당하여야 한다. 따라서 특정 금융투자상품의 매매·계약체결의 권유가 수반되지 않는 단순한 상담이나 금융투자상품의 소개·설명, 계약이 이미 체결된 이후의 발언 등은 투자권유에 해당하지 않지만, 단순한 상담이나 금융투자상품의 소개·설명 등의 정도를 넘어 이와 함께 계약체결을 권유하고, 나아가 그러한 소개·설명 등을 들은 투자자가 해당 금융투자업자에 대한 신뢰를 바탕으로 계약체결에 나아가거나 투자 여부 결정에 그 권유와 설명을 중요한 판단요소로 삼았다면, 해당 금융투자업자는 자본시장법 제9조 제4항 에서 규정하는 ‘투자권유’를 하였다고 평가할 수 있는바, 투자권유에 해당하는지는 설명의 정도, 투자판단에 미치는 영향, 실무처리 관여도, 이익 발생 여부 등과 같은 투자에 관한 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다217498 판결 , 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌바459 전원재판부 결정 등 참조).

한편 자본시장법 제49조 제2호 는 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’란 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항 중 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는 사항에 대하여 진위를 명확히 판단해 주거나 투자자에게 그 진위가 명확하다고 잘못 생각하게 할 가능성이 있는 내용을 알리는 행위를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 단정적 판단 제공 등의 행위에 해당하는지는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 금융투자업자가 사용한 표현은 물론 투자에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 객관적·규범적으로 판단하여야 한다. 그리고 자본시장법 제49조 제2호 의 문언 해석상 금융투자업자가 일단 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단 제공 등의 행위를 한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공 등에 어떠한 합리적인 근거가 있는지, 제공한 단정적 판단 등이 결과적으로 맞았는지, 상대방이 단정적 판단 제공 등을 신뢰하여 실제 투자를 하였는지, 투자로 인하여 실제로 손해가 발생하였는지 등은 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다 ( 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌바459 전원재판부 결정 참조).

2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 볼 때 피고인 1이 공소외 1 재단법인(이하 ‘공소외 1 재단’이라고 한다)과 공소외 2 학교법인(이하 ‘공소외 2 대학’이라고 한다)에 투자권유를 함에 있어 자본시장법 제49조 제2호 에서 금지하고 있는 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였다고 인정할 수 있다고 하여, 피고인 1과 피고인 회사에 대한 이 사건 변경된 공소사실(무죄 부분 제외) 중 부당권유로 인한 자본시장법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위와 같은 법리와 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당권유로 인한 자본시장법 위반죄의 법적 성격과 성립요건에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 회사에 대하여

1) 자본시장법 제178조 제1항 제2호 는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘중요사항’은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다( 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조).

또한 자본시장법 제178조 제2항 은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 하도록 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하고, ‘기망’이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다( 대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결 등 참조).

2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 피고인 1이 공소외 1 재단에 대하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호 를 위반하는 행위 또는 자본시장법 제178조 제2항 에서 금지하는 ‘위계의 사용’을 하였다거나 피고인 1에게 그에 관한 동기 또는 고의가 있었다고 인정할 수 없고, ② 피고인 1이 공소외 1 재단을 기망하여 유상증자 대금을 편취하였다거나 그 고의가 있다거나 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 저축은행’이라고 한다)과 공모하였다고 인정할 수 없으며, ③ 피고인 1이 공소외 2 대학에 대하여 어떠한 사기적 부정거래행위 또는 기망행위를 하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 인정할 수 없고, ④ 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 공소외 1 재단 또는 공소외 2 대학에 대하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호 , 제2항 에서 금지하는 사기적 부정거래행위를 하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 인정할 수 없으며, ⑤ 피고인 회사는 대표자인 피고인 1과 사용인인 피고인 2가 각 피고인 회사의 업무에 관하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호 , 제2항 에서 금지하는 사기적 부정거래행위를 하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 인정할 수 없다고 하여, 피고인 1에 대한 이 사건 변경된 공소사실 중 사기적 부당거래로 인한 자본시장법 위반의 점과 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)의 점, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 및 피고인 회사에 대한 이 사건 공소사실 중 사기적 부당거래로 인한 자본시장법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 위와 같은 법리와 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반으로 인한 자본시장법 위반죄에서 중요사항과 재산상 이익, 자본시장법 제178조 제2항 위반으로 인한 자본시장법 위반죄에서 위계의 사용과 인과관계, 사기죄에서의 기망행위, 공범의 성립요건 등에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다.

나. 피고인 4에 대하여

1) 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서 내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다 ( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 따라서 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서가 존재하지 않는다면 사문서변조죄가 성립할 수 없다.

한편 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않는다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 등 참조).

2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일이 당시 진정하게 성립된 상태였다고 보기 어렵고, 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라고 할 수도 없으므로 피고인 4가 사문서를 변조하였다고 볼 수 없고, 변조된 사문서의 존재를 전제로 하는 변조사문서행사죄 역시 성립하지 않는다고 하여, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 위와 같은 법리와 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법상 문서변조죄의 객체, 파일 출력물의 문서성 인정에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.