의정부지방법원2012가합70279 (2012.09.20)

피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임

(1심 판결과 같음) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고，근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있음

2012나81663 배당이의

이AAAA

대한민국

의정부지방법원 2012. 9. 20. 선고 2012가합70279 판결

2013. 5. 21.

2013. 5. 30.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 의정부지방법원 2011타경11835 부동산임의경매 사건에 관하여 2012. 2. 23. 작성된 배당표 중 피고에 대한 배당액 0000원을 삭제하고，원고에 대한 배당액 0000원을 000원으로 경정한다.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는， 제1심 판결 이유의 'BB건설'을 'BB건 설'로 고치고， 원고의 주장에 대하여 아래의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단

가. 원고의 주장

BB건설과 CC산업은 각자가 수주한 공사에 대하여 그 이행에 관한 상호 연대보증을 하여 주고 있었던 관계로， 2000년경 BB건설이 부도처리되면서 CC산업은 BB건설이 DD건설 주식회사(이하 'DD건설'이라 한다.)로부터 하도급받은 수원 EE지구 아파트 건설 골조공사， FF건설 주식회사(이하 'FF건설'이라 한다.)로부터 하도급받은 GG 클럽하우스 골조공사， HH건설 주식회사(이하 'HH건설'이라 한다.) 로부터 하도급받은 수원 II지구 아파트 골조공사를 모두 인수하게 되었다. 그런데 BB건설이 DD건설， FF건설， HH건설로부터 위 각 공사현장의 자재대금을 미리 수령하여 구입・비치한 자재들은 CC산업이 공사현장을 인계받을 무렵에는 그 가치가 하락하여 CC산업은 그로 인한 손해를 입었다. 그리고 CC산업은 위 각 공사현장의 공사를 진행시키기 위하여 BB건설이 체불한 노임을 대신 변제하였다. 이에 BB건설 대표이사였던 김JJ은 CC산업의 위와 같은 손해 등을 책임지기로 하고 CC산업 대표이사 이KK의 동생이자 CC산업의 공사현장 책임자로서 CC산업을 공동 경영하고 있던 원고에게 4억 5，000만 원을 지급하기로 하는 2000. 5. 4.자 지불각서(갑 4호증)를 작성하고 2000. 5. 4. 원고에게 채권최고액 0000원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 것이다. 따라서 이 사건 근저당권에 관한 피담보채권은 원고와 김JJ 사이에서 적법하게 성립하였다.

나. 판단

갑 8호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면， BB건설과 CC산업 사이에， CC산업이 BB건설로부터 양수한 수원 EE지구 공사현장 건축자재의 신품반입가격이 0000원이지만 000원으로 평가되고， GG 공사현장 건축자재의 신품반입가격이 0000원이지만 000원으로 평가되며， 수원 II지구 공사 현장 건축자재의 신품반입가격이 000원이지만 000원으로 평가된다는 내용의 2000. 4. 1.자 각 동산양도양수계약서가 작성되어 2000. 5. 6. 이에 대한 각 사 서증서 인증이 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 그리고 그 외 원고의 위 주장에 부합 하는 증거로서 당심 증인 김JJ의 증언이 있다. 그러나 우선 원고 주장의 위 건축자재 및 체불노임 관련 채권은 그 채권자가 CC산업이고 채무자는 BB건설임에도 위 지불각서는 원고와 김JJ 사이에 작성되었는바，비록 원고가 CC산엽의 공사현장 책임자로서 공동 경영자이고 김JJ이 BB건설의 대표이사라고 하더라도 법인인 CC산업과 BB건설의 채권채무관계에 관하여 개인인 원고가 채권을 갖고 김JJ이 채무를 부담하여야 할 뚜렷한 이유가 없고， 위 지불각서에도 CC산업과 BB건설 사이의 채권채무관계에 대한 관련성이 전혀 언급되어 있지 아니하다. 또한 과연 CC산업이 BB건설의 체불노임을 대신 변제한 일이 있는지， 그러한 일이 있었다면 그 개략적인 금액은 어느 정도인지， 또는 BB건설이 체불하였다는 노임 부분에 관하여 BB건설이 원도급업체들인 DD건설， FF건설， HH건설로부터 공사대금을 지급받은 것인지(BB건설이 그 부분 공사대금을 지급받은 것이 아니라면 CC산업으로서는 대신 지급하였다는 노임을 원도급업체들로부터 지급받는 공사대금으로 상환받게 되는 것이므로 이에 관하여 BB건설에 대하여 채권을 갖는다고 보기 어려운 데， 이 점에 대하여 김OOO은 위 증언에서 BB건설이 원도급업체들로부터 그 부분 공사대금을 지급받은 것인지에 관하여 분명한 답변을 하지 못하고 있다.) 등을 확인할 만한 아무 증거도 없고， 위 지불각서의 0000원이 구체적으로 어떻게 산정된 것 인지에 관한 설명 자료도 전혀 없으며 김JJ조차도 위 증언에서 BB건설이 부도처리된 상황에서 경황이 없는 와중에 직원들이 위 지불각서를 작성하여 준 것이고 자신 과 원고 사이의 채권채무관계는 물론 CC산업과 BB건설의 채권채무관계도 구체적인 내역에 대해서는 잘 모르겠다는 취지로 진술하고 있다. 한편 CC산업이 부도처리된 직후였던 이 사건 근저당권 설정 당시의 상황(김JJ의 위 증언에 의하면 BB건설은 2000. 5. 2. 부도처리되었다고 한다.)이나 원고와 김JJ의 관계 등에 비추어 보면，김 JJ이 피고를 비롯한 채권자들의 추심을 피하기 위하여 아무 원인 관계도 없이 원고 에게 이 사건 근저당권을 설정하여 주었을 가능성도 배제하기 어렵다. 따라서 위 인정 사실 및 위 김JJ의 증언만으로는 위 지불각서의 내용과 같이 원고와 김JJ 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고단정할 수 없고， 달리 이를 인정할 증거가 없으므로， 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면， 원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로， 원고의 항소를 기각한다.