1. 원고에게,

가. 피고 B은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 의정부지방법원 남양주등기소 2014....

1. 인정사실

가. 원고는 별지 목록 기재 부동산( 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 공유자이다.

나. 피고 B은 이 사건 부동산에 관하여 의정부지방법원 남양주등기소 2014. 8. 12. 접수 제86004호로 2014. 8. 7. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 B, 채무자 원고 및 D, 채권최고액 1억 3천만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤고, 피고 C은 2015. 5. 7. 피고 B의 이 사건 근저당권부채권을 가압류 하고(의정부지방법원의 2015카단1391 가압류결정) 이 사건 근저당권에 관하여 근저당권부채권가압류등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1-2호증, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않는 원인 무효의 등기이므로, 피고 B은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있고, 피고 C은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

(2) 피고의 주장 이 사건 근저당권설정등기 당시 원고와 D, 피고 B 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다.

나. 판단 근저당권은 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고 주장하는 측에게 있는데(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조), 원고와 D, 피고 B 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는...