1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

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1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고의 청구원인에 대한 판단

가. 원고의 청구 요지 이 사건 근저당권은 그 성립 당시 피담보채권를 성립시키는 법률행위가 있었다고 볼 증거가 없고, 설령 그러한 법률행위가 있었다고 하더라도 그 피담보채권은 민법에서 정한 10년 또는 상법에서 정한 5년의 소멸시효기간이 도과하여 소멸하였다.

따라서 이 사건 근저당권이 유효함을 전제로 작성된 이 사건 배당표는 경정되어야 한다.

나. 판단 1) 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부 가) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결). 나 살피건대, 당심 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, ① D은 오락실 사업을 운영하면서 2004. 1.경부터 같은 해 4.경까지 피고로부터 상품권을 매수한 사실, ② D이 2004. 4.경까지 피고에게 지급하지 않은 상품권 대금은 약 4,000만 원 정도이었던 사실, ③ D은 위 상품권 대금채무을 담보하기 위하여 2004. 9. 2. 이 사건 부동산에 이 사건 근저당권을 설정해준 사실이...