육군사관학교 생도 갑이 주말 외박 시 원룸에서 여자친구와 수차례 성관계를 하여 품위유지의무를 위반하였다는 등의 이유로 육군사관학교장이 갑에게 퇴학처분을 한 사안에서, 위 퇴학처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례

육군사관학교 생도 갑이 주말 외박 시 원룸에서 여자친구와 수차례 성관계를 하여 품위유지의무를 위반하였다는 등의 이유로 육군사관학교장이 갑에게 퇴학처분을 한 사안에서, 육군사관학교 생도생활예규 제35조(남녀 간의 행동 시 준수사항) 제6항에서 정한 ‘동침 및 성관계 금지규정’에 의하면 도덕적 한계를 위반한 성관계, 남녀 간의 동침은 성 군기 위반행위로서 제재대상이라고 해석하여야 하는데, 갑의 경우 결혼을 전제로 교제하는 사이인 점, 쌍방의 동의하에 영외에서 동침하고 성관계를 한 점 등을 고려할 때, 갑의 동침 및 성관계는 개인의 내밀한 자유 영역에 속할 뿐 성 군기를 문란하게 하거나 사회의 건전한 풍속을 해친다고 보기 어려워 징계사유에 해당하지 않고, 선과 악의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민 끝에 어쩔 수 없이 양심보고를 할 경우 내면적으로 구축된 인간양심이 왜곡·굴절되므로 양심의 자유를 침해하는 점 등을 고려할 때 원룸 임대 및 사용, 동침 및 성관계에 대한 양심보고 불이행 역시 징계사유에 해당하지 않으며, 징계사유 중 사복착용금지규정 위반만 인정되고 갑이 이를 양심보고한 점, 생도생활을 성실히 한 점, 졸업 및 임관이 얼마 남지 않은 점 등을 고려할 때 위 퇴학처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례.

사관학교설치법 시행령 제3조 , 제4조 , 제31조 제1항 , 행정소송법 제27조

원고 (소송대리인 변호사 김정선)

육군사관학교장

2013. 6. 12.

1. 주위적 청구를 기각한다.

2. 피고가 2012. 11. 26. 원고에게 한 퇴학처분을 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

주위적으로, 피고가 2012. 11. 26. 원고에게 한 퇴학처분이 무효임을 확인한다.

예비적으로, 주문 제2항과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2009. 3.경 육군사관학교 제69기로 입학하여 4학년 2학기에 재학 중인 사관생도이다.

나. 피고는 2012. 11. 26. 원고에게 말로 퇴학처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 절차적 위법에 관하여

(가) 교육운영위원회에 관하여

교육운영위원회의 심의결과에 기속되어야 하는 점, 교육운영위원회는 퇴학처분을 부결하고 중징계를 의결한 점 등을 고려할 때, 훈육위원회(갑반)로 환송하여 중징계를 재심의하여야 하므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이루어진 이 사건 처분은 위법무효하다.

(나) 변호인 생도 불출석 및 변명기회에 관하여

훈육위원회(갑반)는 변호인 생도를 출석시키지 않고, 교육운영위원회는 변명기회를 부여하지 않았으므로, 이 사건 처분은 위법무효하다.

(다) 진술강요에 관하여

훈육관의 진술강요에 따라 작성된 진술서(갑 제3호증)를 근거로 이루어진 이 사건 처분은 위법무효하다.

(2) 징계사유에 관하여

주말 외박 시 원룸에서 여자친구와 수차례 성관계를 하여 품위유지의무 위반에 해당함을 이유로, 이 사건 처분이 이루어졌다. (설령 관련 자료를 종합하여 처분사유를 확대하더라도) ① 승인받지 않은 원룸 임대 및 사용, ② 원룸에서 여자친구와의 동침 및 성관계, ③ 사복착용규정 미준수, ④ 양심보고 시 사복착용규정 위반만 보고하고 원룸 임대 및 사용, 여자친구와의 동침 및 성관계를 보고하지 않은 점을 이유로, 이 사건 처분이 이루어졌다.

(3) 징계사유 부존재에 관하여

(가) 사복착용규정 위반에 관하여

사복착용규정 위반에 관하여 양심보고를 하였고, 이에 따라 사복착용규정 위반을 인지한 인원은 비밀을 지켜야 하므로, 사복착용규정 위반을 징계사유로 삼을 수 없다 할 것이니, 이를 징계사유로 한 이 사건 처분은 위법무효하다.

(나) 동침 및 성관계에 관하여

영외에서 도덕적으로 문제가 없는 성관계를 금지한 ‘육군사관학교 생도생활예규’ 제35조 제6항은 인격권 및 행복추구권, 사생활의 비밀의 자유를 침해하므로, 위헌이다. 따라서 동침 및 성관계를 징계사유로 한 이 사건 처분은 위법무효하다.

(다) 양심보고 불이행에 관하여

양심보고는 징계감면사유이고, 여자친구와의 성관계는 내면의 은밀한 사적 영역이다. 따라서 이에 관하여 양심보고를 강제하는 것은 인간의 존엄성 및 양심의 자유에 반하므로, 양심보고 불이행을 징계사유로 한 이 사건 처분은 위법무효하다.

(4) 재량권 일탈·남용에 관하여

① 외박을 나가 원룸에서 여자친구와 성관계를 하였으므로, 윤리적 비난가능성 및 성군기 문란의 우려가 없어, 비위사실이 매우 경미한 점, ② 위반 사실이 원고의 진술에 의하여 밝혀진 점, ③ 다른 생도들과 형평에 맞지 않는 점, ④ 평소 생도로서 성실하고 모범적이었던 점, ⑤ 졸업 및 임관이 임박한 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용의 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 생도 상벌규정상 중징계처벌자는 군기사고로 인하여 원에 의하지 않고 퇴학되는 대상자에 해당한다. 군기사고로 인한 생도 퇴학절차는 ‘군기사고자 발생 → 생도대 훈육위원회(갑반) 심의 → 생도대장 결재 → 교육운영위원회 심의 → 피고 재가’이다.

(2) 원고는 2012. 11. 19. 훈육관에게 아래와 같은 진술서를 작성·제출하였다.

(3) 원고의 훈육관인 소외 1은 2012. 11. 19. 생도대 훈육위원회(갑반)에 아래와 같이 소견서를 작성·제출하였다.

(4) ‘생도대 훈육위원회(갑반) 개최 건의서’에 아래와 같이 기재되어 있다.

(5) ‘생도대 훈육위원회(갑반) 의결서’에 아래와 같이 기재되어 있다.

원고는 생도대 훈육위원회(갑반) 심의일에 변호인 생도로 지목한 소외 2의 출석을 원하지 않았다.

(6) 생도대 훈육위원회(갑반)가 교육운영위원회에 건의한 내용은 아래와 같다.

(7) 교육운영위원회는 2012. 11. 22. 아래와 같이 심의하고, 찬성 6표, 반대 7표로 “원고를 퇴학시키지 않고 중징계하기로 한다”고 의결한 후, 피고에게 심의결과를 건의하였다. 교육운영위원회는 원고의 진술서를 심의자료로 참고하였고, 원고에게 변명기회를 부여하지 않았다.

(8) 피고는 교육운영위원회의 심의결과를 불승인하면서 아래와 같이 의견을 부가하였다.

(9) 원고는 “중대장 생도로서 모범적이고 헌신적인 지휘근무를 하였다”는 이유로 피고 및 육군사관학교 생도대장의 각 표창을, “성실히 학교생활 및 축제준비에 임하여 중대원의 복지향상에 기여한 공이 크다”는 이유로 육군사관학교 생도대 훈육관의 표창을 각 받았다. 원고는 2013. 5. 14. 대구경북지방병무청장으로부터 “2013. 7. 16. 306보충대 입영하라”는 통지를 받았다.

(10) 육군사관학교 생도생활예규는 아래와 같이 규정하고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 7, 8, 10, 12, 16호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 절차적 위법에 관하여

(가) 교육운영위원회에 관하여

① 사관학교설치법 시행령 제32조 제1항 , ‘육군사관학교 학칙’ 제38조, ‘육군사관학교 위원회 운영예규’ 제9조 제1항의 규정내용에 비추어, 교육운영위원회는 자문기관이므로, 피고는 교육운영위원회의 심의결과에 기속되지 않고, ② 동 예규 제12조의 취지는 “교육운영위원회는 재심요청에 따라 부결된 안건을 재심사 한다”는 데 있고, 교육운영위원회가 훈육위원회(갑반)의 건의를 부결한 경우 훈육위원회(갑반)로 환송하여 재심의하도록 하는 규정이 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 변호인 생도 불출석 및 변명기회에 관하여

위 인정 사실에 의하면, ① 원고가 훈육위원회(갑반)에서 변호인 생도의 출석을 원하지 않았고, ② 교육운영위원회는 원고의 진술서를 심의자료로 삼은 점, 교육운영위원회 심의절차에서 변명기회에 관한 규정이 없는 점 등을 고려할 때, 원고에게 변명기회를 부여하지 않았더라도 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 진술강요에 관하여

1) 민사소송법의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다. 또한 피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 주장과 입증은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 참조).

2) ① 공무원이 소속한 상급기관의 자체 조사과정에서 그 공무원이 비위사실에 관하여 조사관과의 문답내용을 기재한 진술서를 작성하였다면, 그 진술서는 그 공무원의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 그 내용이 허위임을 인정할 수 있는 객관적인 사유가 있는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 증거가치를 쉽게 부인할 수 없는 점( 대법원 1994. 9. 23. 선고 94누3421 판결 참조), ② 원고가 훈육관과 문답 후 자신의 비위사실을 자인하는 진술서를 작성하고 서명한 점, ③ 원고가 훈육관의 강요나 회유로 진술서를 작성하였음을 인정할 증거가 없는 점 등을 고려할 때, 원고가 훈육관의 강요나 회유로 진술서를 작성하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 징계사유에 관하여

원고의 진술서, 훈육관의 소견서, ‘생도대 훈육위원회(갑반) 개최 건의서’, ‘생도대 훈육위원회(갑반) 의결서’, 생도대 훈육위원회(갑반)의 교육운영위원회에 대한 건의서, 피고의 교육운영위원회 심의결과에 대한 불승인 의견, 피고의 주장 등에 비추어, 징계사유는 ① 월 2회 사복착용규정 위반, ② 원룸 임대 및 사용에 대한 양심보고 불이행, ③ 원룸에서의 동침 및 성관계, 이에 대한 양심보고 불이행으로 봄이 타당하다.

(3) 징계사유 부존재에 관하여

(가) 사복착용규정 위반에 관하여

위 인정 사실에 의하면, 원고는 사복착용규정을 위반하고 양심보고한 점, 뒤에서 보는 바와 같이 양심보고는 징계양정 시 고려될 수 있는 사유인 점, 양심보고한 의무 위반과 양심보고를 받은 자의 비밀준수의무 위반은 별개의 문제이므로, 양심보고한 의무 위반에 관하여 비밀을 준수할 의무는 원고의 징계사유 성립과 무관한 점 등을 고려할 때, 사복착용규정 위반은 징계사유에 해당한다.

(나) 동침 및 성관계에 관하여

1) ‘동침 및 성관계 금지규정’의 위헌 여부

가) 제한되는 기본권

헌법 제10조 는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 개인의 인격권·행복추구권에는 일반적 행동의 자유와 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있으며, ‘동침 및 성관계 금지규정’이 일반적 행동의 자유와 개인의 성적 자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다. 나아가 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로, 헌법 제17조 가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한한다.

그러나 위와 같은 기본권도 절대적으로 보장되는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항 에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있다( 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부 결정 참조).

나) 과잉금지원칙위배 여부

① 심사기준

국민의 일반적 행동의 자유, 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유는 헌법상 인정되는 기본적 권리이므로, 그 제한에 대한 위헌 여부는 엄격한 비례심사를 거쳐야 한다.

② 목적의 정당성

‘동침 및 성관계 금지규정’은 사관생도로 하여금 청백한 수련 기풍을 유지하고, 절제와 극기의 미덕을 습성화하기 위한 것이므로, 목적의 정당성은 인정된다.

③ 수단의 적합성 및 피해최소성

㉠ 최근의 우리 사회는 급속한 개인주의적·성개방적인 사고의 확산에 따라 성(성)과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커지고 있는 점, 오늘날 성도덕이라는 사회적 법익보다 성적 자기결정권이라는 개인적 법익이 더 중요시되는 사회로 변해가고 있는 점 등을 고려할 때, 성의 개방풍조는 막을 수 없는 사회변화이고 이제는 그것을 용인할 수밖에 없게 되었고, ㉡ 성인(성인)이 쌍방의 동의 아래 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에만 비로소 규제를 필요로 하므로, 성도덕에 맡겨 사회 스스로 자율적으로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역을 제재의 대상으로 삼아 국가가 간섭하는 것은, 국가가 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이고, 일반적 행동자유권과 성적 자기결정권의 내용인 성행위 여부를 지나치게 제한하는 것이다.

④ 법익균형성

생도의 성행위와 사랑이 성군기를 문란하게 하고, 사회의 건전한 성풍속을 해치는 정도에 이른다면, 성군기 확립 및 사회의 건전한 풍속 유지를 위하여 제재의 대상으로 삼아야 할 것이다. 그러나 이러한 정도에 이르지 않은 생도의 성행위와 사랑까지 제재의 대상으로 삼는다면, 일반적 행동자유권, 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 형해화하므로, 법익균형성이 없다

다) 소결론

‘동침 및 성관계 금지규정’은 “도덕적 한계를 위반한 성관계, 남녀 간의 동침은 성군기 위반행위로서 제재대상이다”고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다(‘동침 및 성관계 금지규정’은 도덕적 한계를 위반하는 행위라고 규정하고 있고, 괄호 부분에 성관계 등을 예시적으로 나열하고 있으므로, 동일한 취지로 해석할 수 있다).

2) 도덕적 한계 위반 여부

결혼을 전제로 교제하는 사이인 점, 쌍방의 동의하에 영외에서 동침하고 성관계를 한 점 등을 고려할 때, 원고의 동침 및 성관계는 개인의 내밀한 자유 영역에 속할 뿐 성군기를 문란하게 하거나 사회의 건전한 풍속을 해친다고 보기 어려우므로, 징계사유에 해당하지 않는다.

(다) (원룸 임대 및 사용, 동침 및 성관계에 대한) 양심보고 불이행에 관하여

1) 헌법 제19조 에 의하면 모든 국민은 양심의 자유를 가진다. 여기서 말하는 ‘양심’이란 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함되고, 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 아니 되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄한다( 헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 전원재판부 결정 참조).

2) 이 사건으로 돌아와 보건대, ① ‘육군사관학교 생도생활예규’에 의하면 양심보고 위반은 보고의무 위반이 아니라 명예 위반이고, 양심보고 불이행은 명예 위반에 해당하지 않는 점, ② 양심보고 불이행을 제재의 대상으로 삼게 되면, 선(선)과 악(악)의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민 끝에 어쩔 수 없이 양심보고를 할 경우 내면적으로 구축된 인간양심이 왜곡·굴절되므로, 양심의 자유를 침해하는 점 등을 고려할 때, 양심보고 불이행을 징계사유로 삼을 경우 헌법에 위반되고, 양심보고 불이행은 징계양정사유로 봄이 타당하므로, 양심보고 불이행은 징계사유에 해당하지 않는다.

(4) 재량권 일탈·남용에 관하여

(가) 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있으며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다. 따라서 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙을 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우라면 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012두10895 판결 참조).

(나) 이 사건으로 돌아와 보건대, ① 징계사유 중 사복착용금지규정 위반만 인정되고, 원고가 이를 양심보고한 점, ② 생도생활을 성실히 한 점, ③ 졸업 및 임관이 얼마 남지 않은 점, ④ 퇴학처분은 징계양정 중 가장 무거운 처분인 점, ⑤ 퇴학될 경우 현역으로 입영되는 점, ⑥ 교육운영위원회는 퇴학이 아닌 중징계를 의결한 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어, 징계재량권을 일탈·남용한 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 처분은 위법하다.

(5) 위법의 정도에 관하여

(가) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두11979 판결 참조).

(나) 이 사건으로 돌아와 보건대, 징계사유 중 사복착용금지규정 위반만이 인정되고, 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다. 그러나 나머지 징계사유의 해당 여부가 중대·명백하다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분은 당연무효에 해당하지 아니하고, 취소에 해당할 뿐이다.

3. 결론

그렇다면 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 관계 법령: 생략]