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사건
2013구합2426 퇴학처분취소
원고
진○○ ( 90년 남 )
대구 달서구
소송대리인 변호사 김정선
소송복대리인 주재남
피고
육군사관학교장
소송수행자 장연주 , 김주식
변론종결
2013 . 6 . 12 .
판결선고
2013 . 7 . 5 .
주문
1 . 주위적 청구를 기각한다 .
2 . 피고가 2012 . 11 . 26 . 원고에게 한 퇴학처분을 취소한다 .
3 . 소송비용은 피고가 부담한다 .
청구취지
주위적으로 , 피고가 2012 . 11 . 26 . 원고에게 한 퇴학처분이 무효임을 확인한다 .
예비적으로 , 주문 제2항과 같다 .
이유
1 . 처분의 경위
가 . 원고는 2009 . 3 . 경 육군사관학교 제69기로 입학하여 4학년 2학기에 재학 중인
사관생도이다 .
나 . 피고는 2012 . 11 . 26 . 원고에게 말로 퇴학처분을 하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라
한다 ) .
[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증의 기재 , 변론 전체의 취지
2 . 이 사건 처분의 적법 여부
가 . 원고의 주장
( 1 ) 절차적 위법에 관하여
( 가 ) 교육운영위원회에 관하여
교육운영위원회의 심의결과에 기속되어야 하는 점 , 교육운영위원회는 퇴학
처분을 부결하고 중징계를 의결한 점 등을 고려할 때 , 훈육위원회 ( 갑반 ) 로 환송하여 중
중징계를 재심의하여야 하므로 , 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이루어진 이 사건 처
분은 위법무효하다 .
( 나 ) 변호인 생도 불출석 및 변명기회에 관하여
훈육위원회 ( 갑반 ) 는 변호인 생도를 출석시키지 않고 , 교육운영위원회는 변
명기회를 부여하지 않았으므로 , 이 사건 처분은 위법무효하다 .
( 다 ) 진술강요에 관하여
훈육관의 진술강요에 따라 작성된 진술서 ( 갑 제3호증 ) 를 근거로 이루어진
이 사건 처분은 위법무효하다 .
( 2 ) 징계사유에 관하여
주말 외박시 원룸에서 여자친구와 수차례 성관계를 하여 품위유지의무 위반에
해당함을 이유로 , 이 사건 처분이 이루어졌다 . ( 설령 관련자료를 종합하여 처분사유를
확대하더라도 ) ① 승인받지 않은 원룸 임대 및 사용 , ② 원룸에서 여자친구와의 동침
및 성관계 , ③ 사복착용규정 미준수 , ④ 양심보고시 사복착용규정 위반만 보고하고 원
룸 임대 및 사용 , 여자친구와의 동침 및 성관계를 보고하지 않은 점을 이유로 , 이 사건
처분이 이루어졌다 .
( 3 ) 징계사유 부존재에 관하여
( 가 ) 사복착용규정위반에 관하여
사복착용규정 위반에 관하여 양심보고를 하였고 , 이에 따라 사복착용규정위
반을 인지한 인원은 비밀을 지켜야 하므로 , 사복착용규정위반을 징계사유로 삼을 수
없다 할 것이니 , 이를 징계사유로 한 이 사건 처분은 위법무효하다 .
( 나 ) 동침 및 성관계에 관하여
영외에서 도덕적으로 문제가 없는 성관계를 금지한 ' 육군사관학교 생도생
활예규 ' 제35조 제6항은 인격권 및 행복추구권 , 사생활의 비밀의 자유를 침해하므로 ,
위헌이다 . 따라서 동침 및 성관계를 징계사유로 한 이 사건 처분은 위법무효하다 .
( 다 ) 양심보고 불이행에 관하여
양심보고는 징계감면사유인 점 , 여자친구와의 성관계는 내면의 은밀한 사
적 영역이다 . 따라서 이에 관하여 양심보고를 강제하는 것은 인간의 존엄성 및 양심의
자유에 반하므로 , 양심보고 불이행을 징계사유로 한 이 사건 처분은 위법무효하다 .
( 4 ) 재량권 일탈 · 남용에 관하여
① 외박을 나가 원룸에서 여자친구와 성관계를 하였으므로 , 윤리적 비난가능
성 및 성군기 문란의 우려가 없어 , 비위사실이 매우 경미한 점 , ② 위반사실이 원고의
진술에 의하여 밝혀진 점 , ③ 다른 생도들과 형평에 맞지 않는 점 , ④ 평소 생도로서
성실하고 모범적이었던 점 , ⑤ 졸업 및 임관이 임박한 점 등을 고려할 때 , 이 사건 처
분은 재량권 일탈 · 남용의 위법이 있다 .
나 . 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다 .
다 . 인정사실
( 1 ) 생도 상벌규정상 중징계처벌자는 군기사고로 인하여 원에 의하지 않고 퇴학되
는 대상자에 해당한다 . 군기사고로 인한 생도 퇴학절차는 ' 군기사고자 발생 → 생도대
훈육위원회 ( 갑반 ) 심의 → 생도대장 결재 → 교육운영위원회 심의 → 피고 재가 ' 이다 .
( 2 ) 원고는 2012 . 11 . 19 . 훈육관에게 아래와 같은 진술서를 작성 · 제출하였다 .
| ○ 2012 . 1 . 경 동계휴가를 이용해서 먹골에 있는 옥탑방을 개조한 원룸 ( 보증금 300만 원 / 월세 30만 원 ) 을 어머니의 명의로 계약했다 . 혼자만의 집을 가져보고 싶기도 하고 , 옷을 갈아입으러 혜화역에 있는 친구 하숙집을 왔다갔다하는 것이 불편하고 부담스러워서 그랬다 . 어머니도 자신을보거나 어머니의 친구를 보러 서울에 오셨을 때 , 북을 곳이 마땅치 않아하셨고 , 그러한 이유들로졸업하기 전 1년 , 어머니는 1월만에 1년만 원룸을 계약해 주셨고 , 집에 있는 TV와 여러 가정용품 , 가구를 가져다 놓았다 . 그러나 방을 마련하고 얼마되지 않아 처음의 목적은 한달 정도가 지나자 금방 변질되었고 , 여자친구와 함께 주말마다 생활을 하였다 . 여자친구는 현재 군자역과 어린이대공원역 사이 군자동에 있는 세종대 옆 고시원에서 생활하고 있다 . 평일에는 고시원에서 생활하다가 주말이 되면 데이트 후 방에 가서 놀거나 요리를 만들어 먹었고 , 둘만 있으므로 자연스레 성관계도 가지게 되었다 . 그런 생활은 매주 반복되었고 , 차츰 익숙해져갔다 . |
| ○ 여자친구와 사귀는 것을 양가부모님이 모두 아시는 상태이다 . 현재 사귄지는 550일 정도되었고 ,4학년 생도의 날과 화랑제에 파트너로 왔다 . 여자친구는 세종대 호텔관광경영학과를 3학년이 끝나고 , 휴학 후 우리투자증권에서 인턴아르바이트를 하고 있다 .○ 몇 주전 실명 양심보고를 쓸 때 , 3禁 , 옷방과 같은 큰 규정을 어겼을 시 어디까지 처벌을 받을지와 사실대로 쓰고 난 뒤의 주변시선이 두려워 어리석게도 양심보고를 실시하지 않았고 , 스스로마지막 기회를 차버렸다 . 약 10개월 동안 잘못된 행동이 누적되면서 스스로의 잘못에 대한 감각이 무뎌졌고 , 적발되지 않을 것이라는 안일함이 양심보고까지 하지 않은 결과를 가져왔다 . 이러한 결과는 저의 평소 잘못된 행실에 대한 당연한 결과라고 생각하고 깊이 반성하고 있다 . 졸업을앞둔 4학년생도가 되어서 이런 무책임하고 잘못된 행동을 지속적으로 죄의식 없이 했다는 것에대해 깊이 반성하고 있으며 , 큰 책임을 통감하고 있다 . 스스로를 절제하지 못하고 , 스스로를 저버린 것에 대해서 책임을 지겠다 . |
( 3 ) 원고의 훈육관인 최○○은 2012 . 11 . 19 . 생도대 훈육위원회 ( 갑반 ) 에 아래와 같
이 소견서를 작성 · 제출하였다 .
| 0 원고는 생도생활간 자기개발과 향후 임무수행에 필요한 소양을 갖추기 위해 열심히 노력해 오고있다 . 생도생활 초기 1학년 때는 가정문제 ( 어머니 재혼 : 친아버지는 유치원 시기때부터 별거하다가 중학교 2학년때 건강문제로 사망 , 현재의 계부와는 초등학교 6학년때부터 함께 살다가 생도1학년때 혼인신고함 ) 및 부적응으로 성적 및 적성이 좋지 않았으나 , 이후 열심히 생활하여 학업및 훈육 분야에서 크게 향상되었다 . 특히 지난 12 - 1차 지휘근무에서는 중대장 생도 임무를 수행하면서 솔선수범하는 리더십을 바탕으로 동기생 및 후배 생도들로부터 신망이 두터운 생도였다 .그러나 금번 제보를 통해 밝혀진 사실은 사관생도로서 품위를 크게 훼손시키는 행동이고 , 마땅히준수해야 할 규정을 명백히 위반한 행동이다 . 특히 최근 생도대 차원에서 시행한 음성적 규정위반 사례에 관한 양심보고 형 조사시 기회가 주어졌음에도 이를 보고하지 않았던 행동은 생도로서의 양심을 속이고 , 안일함과 타협한 용기없는 행동이었다 .○ 또한 ' 옷방 ' 사용 통제를 위해 사복착용규정을 완화하는 등의 조치에도 불구하고 , 편의를 목적으로 생도 품위를 손상시키고 , 규정위반을 유발할 수 있는 시설을 이용한 행동과 장교가 되기 위한수련의 과정인 생도생활간 자기절제력을 상실하고 남녀간 행동시 준수사항을 위반하는 등의 행동에 대해서는 관련 규정에 의거하여 엄격히 조치해야 한다고 생각한다 . |
( 4 ) ' 생도대 훈육위원회 ( 갑반 ) 개최 건의서 ' 에 아래와 같이 기재되어 있다 .
| ○ 개요 .“ 외박 시 이성친구와 함께 원룸에 출입하는 사관생도가 있다 ” 는 민간인의 제보에 따라 사실경위확인결과 , 제보내용이 사실이며 남녀 간 행동 시 준수사항 등 품위유지의무를 위반한 사실이 확인되어 훈육위원회 개최를 건의하는 내용임 |
( 5 ) ' 생도대 훈육위원회 ( 갑반 ) 의결서 ' 에 아래와 같이 기재되어 있다 .
| ○ 건명 : 품위유지의무위반○ 개요 .주말 외박시 중계동 원룸에서 여자친구와 수차례 성관계를 실시하여 품위유지의무를 위반한 원고에 대한 훈육위원회의 심의결과임○ 위원회 심의결과- 훈육위원회는 사건개요 , 훈육관 소견 , 평소 원고의 생활 등을 다각적으로 검토한 후 원고를 입회시켜 질의하고 소견을 청취하였는바 , 위반내용과 결과는 아래와 같음- 2012 . 11 . 19 . 15 : 00경 중년의 민간여성이 생도대 정작과로 전화하여 주말마다 육사생도가 여자친구와 원룸에 출입한다는 사실을 제보하면서 사실확인 후 조치해 줄 것을 요청하면서 생도이름을 알려 춤- 해당 중대 훈육관과 대대장이 확인한 결과 동계휴가기간 ( 2012 . 1 . 경 ) 중 모친 명의로 노원구 먹골역 인근에 있는 2층 건물 3층 옥탑방 원룸을 임대하여 ( 보증금 300만 원 , 월세 30만 원 ) 2012 .2 . 경부터 외박 시 여자친구와 동숙하면서 수차례에 걸쳐 성관계를 가져왔고 , 월 2회 사복착용규정을 준수하지 않고 , 사전보고 없이 추가적으로 사복을 착용하고 , 외박을 실시함- 또한 2012 . 11 . 7 . 실시한 규정위반 사례에 대해 개인별 양심보고를 접수하였으나 , 원고는 사복착용 관련 규정위반 사실만 보고하고 , 원룸을 계약하고 여자친구와의 성관계 등은 위반정도가 중대하여 강력한 처벌이 두려워 보고를 하지 않음- 훈육위원회에서는 2011년 2학기부터 월 2회 사복착용 규정을 반영하였음에도 불구하고 , 승인되지 않은 원룸 계약 및 운영 , 여자친구와의 주말동숙 및 수차례의 성관계 , 양심보고 미실시 등은 |
| 중대한 위반행위에 해당하며 , 엄정한 기강확립과 유사사례 재발방지를 위해 특단의 조치를 해야한다는 것에 동의함 |
원고는 생도대 훈육위원회 ( 갑반 ) 심의일에 변호인 생도로 지목한 정준영의
출석을 원하지 않았다 .
( 6 ) 생도대 훈육위원회 ( 갑반 ) 가 교육운영위원회에 건의한 내용은 아래와 같다 .
| 2010년 ' 옷방 ' 사건 이후 음성적인 ' 옷방 ' 운영과 ' 옷방 ' 에서의 각종 규정위반행위들을 방지하기 위하여 훈육회보 및 정신교육을 통해 ' 옷방 ’ 운영을 하지 않도록 하였을 뿐만 아니라 , 2011년 2학기부터월 2회 사복착용규정을 반영하였음에도 불구하고 , 승인되지 않은 원룸계약 및 ' 옷방 ’ 운영 , 여자친구와의 주말 동숙 및 수차례의 성관계 , 양심보고 미실시 등은 중대한 위반행위에 해당하며 , 엄정한 기강확립과 유사사례 재발방지를 위해 특단의 조치를 해야 한다는 것에 동의함 . 투표 결과 퇴학으로의결하였음 |
( 7 ) 교육운영위원회는 2012 . 11 . 22 . 아래와 같이 심의하고 , 찬성 6표 , 반대 7표로
" 원고를 퇴학시키지 않고 중징계하기로 한다 " 고 의결한 후 , 피고에게 심의결과를 건의
하였다 . 교육운영위원회는 원고의 진술서를 심의자료로 참고하였고 , 원고에게 변명기회
를 부여하지 않았다 .
| ○ 심의위원 논의- 규정을 위반한 것은 사실이나 , 이번 사안이 반드시 퇴학조치에 해당되는지에 대한 상이한 의견이있었고 ,- 3禁에 대한 본질적인 논의가 필요하다는 의견과 3禁 중 금혼관련 규정 ( 도덕적 한계 ) 의 모호성 등에 대한 의견 다수 제시- 현재의 생도예규를 적용하고 과거의 사례를 고려하여 퇴학조치가 타당하다는 의견도 다수 제시 . |
( 8 ) 피고는 교육운영위원회의 심의결과를 불승인하면서 아래와 같이 의견을 부가
하였다 .
| ○ 생도대 훈육위원회 ( 갑반 ) 심의결과대로 퇴학조치할 것 .○ 정직 , 용기면에서 남은 기간 장교임관에 제한될 것으로 판단함 . |
| 0 3禁 적용의 전향적 자세 여부는 별도 과제로 연구 ( 화랑대 연구소 ) . |
( 9 ) 원고는 " 중대장 생도로서 모범적이고 헌신적인 지휘근무를 하였다 " 는 이유로
피고 및 육군사관학교 생도대장의 각 표창을 , " 성실히 학교생활 및 축제준비에 임하여
중대원의 복지향상에 기여한 공이 크다 " 는 이유로 육군사관학교 생도대 훈육관의 표창
을 각 받았다 . 원고는 2013 . 5 . 14 . 대구경북지방병무청장으로부터 " 2013 . 7 . 16 . 306보
충대 입영하라 " 는 통지를 받았다 .
( 10 ) 육군사관학교 생도생활예규는 아래와 같이 규정하고 있다 .
| 제22조 ( 양심보고 )1 . 사관생도는 양심보고를 통해 명예심을 함양하고 도덕적 용기를 배양토록 자발적인 의사에 의거이를 시행하며 다음과 같은 경우에 양심보고를 할 수 있다 .가 . 자신의 책무규정 위반에 관련하여 양심의 가책을 받았을 때 자발적으로 양심보고를 해야 한다 .나 . 타인의 책무규정 위반사항 중 명예 실천기준 위반사항을 인지한 경우 양심보고를 할 수 있다 .5 . 양심보고를 했을 경우 이를 인지한 모든 인원은 명예비밀을 준수해야 하고 , 양심보고를 한 생도는 ' 양심보고 후 행동 ' 을 해야한다 . 단 , 사회적 범법행위 , 도덕적 한계를 벗어난 의도적 행위 또는파렴치 행위 , 이미 공식기관에서 수사 중인 사안 등은 제외한다 .8 . 양심보고 후에 보고사실이 허위로 밝혀지거나 책임회피를 위해 악용한 경우 또는 양심보고의 동기가 순수하지 않다고 밝혀질 경우 명예위반으로 취급한다 .제23조 ( 양심보고 후 행동 )1 . 양심보고 후 행동 ' 이란 양심의 가책을 받은 행위에 대하여 스스로 벌칙 ( 완전군장 뜀걸음 , 보행 ,근신 , 외출 · 외박제한 , 공용시설 청소 등 ) 을 정하여 반성의 시간을 갖는 것으로 , 이는 시간 · 장소 · 방법에 제한 없이 자율적으로 실시한다 .제34조 ( 복장착용 )5 . 학교 외부에서의 복장은 정복 착용을 원칙으로 한다 . 단 , 다음의 경우 사복착용이 가능하다 .라 . 사복착용 외출 · 외박 지침은 아래와 같다 .2 ) 사복외출 및 외박절차나 ) 사복 또는 등산복 착용은 월 2회까지 가능하다 . 단 필요시 훈육관에게 승인 후 추가착용이 가능하다 .제35조 ( 남녀간의 행동시 준수사항 )6 . 사관생도는 도덕적 한계 ( 성관계 , 성희롱 , 성추행 , 남녀간의 동침 , 임신 , 동거 ) 를 위반하는 행위는성군기 위반행위로 강력하게 처벌 받을 수 있다 ( 이하 성관계 , 남녀간의 동침 관련 부분을 ' 동침 및 성관계 금지규정 ' 이라 한다 ) . |
| 제124조4 . 징계대상 생도는 훈육위원회 심의에 참석하여 소명할 기회를 보장받으며 , 본인이 원할 시 변호인( 생도 ) 을 동반할 수 있다 . |
[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제3 , 4 , 7 , 8 , 10 , 12 , 16호증 ( 가지번호 포함 ) , 을 제1 내
지 4 , 6호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지
라 . 판단
( 1 ) 절차적 위법에 관하여
( 가 ) 교육운영위원회에 관하여
① 사관학교설치법 시행령 제32조 제1항 , ' 육군사관학교 학칙 ' 제38조 , ' 육
군사관학교 위원회 운영예규 ' 제9조 제1항의 규정내용에 비추어 , 교육운영위원회는 자
문기관이므로 , 피고는 교육운영위원회의 심의결과에 기속되지 않고 , ② 동 예규 제12조
의 취지는 " 교육운영위원회는 재심요청에 따라 부결된 안건을 재심사한다 " 는 데 있고 ,
교육운영위원회가 훈육위원회 ( 갑반 ) 의 건의를 부결한 경우 훈육위원회 ( 갑반 ) 로 환송하
여 재심의하도록 하는 규정이 없으므로 , 원고의 위 주장은 이유 없다 .
( 나 ) 변호인 생도 불출석 및 변명기회에 관하여
위 인정사실에 의하면 , ① 원고가 훈육위원회 ( 갑반 ) 에서 변호인 생도의 출
석을 원하지 않았고 , ② 교육운영위원회는 원고의 진술서를 심의자료로 삼은 점 , 교육
운영위원회 심의절차에서 변명기회에 관한 규정이 없는 점 등을 고려할 때 , 원고에게
변명기회를 부여하지 않았더라도 위법하다고 볼 수 없으므로 , 원고의 위 주장은 이유
없다 .
( 다 ) 진술강요에 관하여
1 ) 민사소송법의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 입증책임은 원칙적으로
민사소송의 일반원칙에 따라 당사자간에 분배되고 , 항고소송의 경우에는 그 특성에 따
라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다 . 또한
피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있
는 경우에는 그 처분은 정당하고 , 이와 상반되는 주장과 입증은 그 상대방인 원고에게
그 책임이 돌아간다 ( 대법원 1984 . 7 . 24 . 선고 84누124 판결 참조 ) .
2 ) ① 공무원이 소속한 상급기관의 자체조사과정에서 그 공무원이 비위사실에
관하여 조사관과의 문답내용을 기재한 진술서를 작성되었다면 , 그 진술서는 그 공무원
의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 그 내용이 허위임을 인정할 수 있는 객관적인
사유가 있는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 증거가치를 쉽게 부인할 수 없는 점 ( 대법
원 1994 . 9 . 23 . 선고 94누3421 판결 참조 ) , ② 원고가 훈육관과 문답 후 자신의 비위
사실을 자인하는 진술서를 작성하고 서명한 점 , ③ 원고가 훈육관의 강요나 회유로 진
술서를 작성하였음을 인정할 증거가 없는 점 등을 고려할 때 , 원고가 훈육관의 강요나
회유로 진술서를 작성하였다고 볼 수 없으므로 , 원고의 위 주장은 이유 없다 .
( 2 ) 징계사유에 관하여
원고의 진술서 , 훈육관의 소견서 , ' 생도대 훈육위원회 ( 갑반 ) 개최 건의서 ' , ' 생도
대 훈육위원회 ( 갑반 ) 의결서 ' , 생도대 훈육위원회 ( 갑반 ) 의 교육운영위원회에 대한 건의
서 , 피고의 교육운영위원회 심의결과에 대한 불승인 의견 , 피고의 주장 등에 비추어 ,
징계사유는 ① 월 2회 사복착용규정위반 , ② 원룸 임대 및 사용에 대한 양심보고 불이
행 , ③ 원룸에서의 동침 및 성관계 , 이에 대한 양심보고불이행으로 봄이 타당하다 .
( 3 ) 징계사유 부존재에 관하여
( 가 ) 사복착용규정위반에 관하여
위 인정사실에 의하면 , 원고는 사복착용규정을 위반하고 양심보고한 점 , 뒤
에서 보는 바와 같이 양심보고는 징계양정시 고려될 수 있는 사유인 점 , 양심보고한
의무위반과 양심보고를 받은 자의 비밀준수의무 위반은 별개의 문제이므로 , 양심보고
한 의무위반에 관하여 비밀을 준수할 의무는 원고의 징계사유 성립과 무관한 점 등을
고려할 때 , 사복착용규정 위반은 징계사유에 해당한다 .
( 나 ) 동침 및 성관계에 관하여
1 ) ' 동침 및 성관계 금지규정 ' 의 위헌 여부
가 ) 제한되는 기본권
헌법 제10조는 " 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 , 행
복을 추구할 권리를 가진다 . 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고
이를 보장할 의무를 진다 . " 고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다 .
개인의 인격권 · 행복추구권에는 일반적 행동의 자유와 개인의 자기운명결정권이 전제
되는 것이고 , 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자
기결정권이 포함되어 있으며 , ' 동침 및 성관계 금지규정 ' 이 일반적 행동의 자유와 개인
의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다 . 나아가 개인의 성생활이라는 내밀한
사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 , 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자
유 역시 제한한다 .
그러나 위와 같은 기본권도 절대적으로 보장되는 것은 아니고 , 헌법
제37조 제2항에 따라 국가안전보장 , 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에
는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있다 ( 헌법재판소
1990 . 9 . 10 . 선고 89헌마82 결정 참조 ) .
나 ) 과잉금지원칙위배 여부
① 심사기준
국민의 일반적 행동의 자유 , 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유
는 헌법상 인정되는 기본적 권리이므로 , 그 제한에 대한 위헌 여부는 엄격한 비례심사
를 거쳐야 한다 .
② 목적의 정당성
' 동침 및 성관계 금지규정 ' 은 사관생도로 하여금 청백한 수련 기풍을 유
지하고 , 절제와 극기의 미덕을 습성화하기 위한 것이므로 , 목적의 정당성은 인정된다 .
③ 수단의 적합성 및 피해최소성
① 최근의 우리 사회는 급속한 개인주의적 · 성 개방적인 사고의 확산에
따라 성 ( 性 ) 과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커지고 있
는 점 , 오늘날 성도덕이라는 사회적 법익보다 성적 자기결정권이라는 개인적 법익이
더 중요시 되는 사회로 변해가고 있는 점 등을 고려할 때 , 성의 개방풍조는 막을 수
없는 사회변화이고 이제는 그것을 용인할 수밖에 없게 되었고 , ④ 성인 ( 成人 ) 이 쌍방의
동의 아래 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건 , 그것은 개인의 자유 영역에 속하고 , 다
만 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에만 비로소 규제를 필요
로 하므로 , 성도덕에 맡겨 사회 스스로 자율적으로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의
영역을 제재의 대상으로 삼아 국가가 간섭하는 것은 , 국가가 사생활의 비밀과 자유를
침해하는 것이고 , 일반적 행동자유권과 성적 자기결정권의 내용인 성행위 여부를 지나
치게 제한하는 것이다 .
④ 법익균형성
생도의 성행위와 사랑이 성군기를 문란하게 하고 , 사회의 건전한 성풍속
을 해치는 정도에 이른다면 , 성군기 확립 및 사회의 건전한 풍속 유지를 위하여 제재
의 대상으로 삼아야 할 것이다 . 그러나 이러한 정도에 이르지 않은 생도의 성행위와
사랑까지 제재의 대상으로 삼는다면 , 일반적 행동자유권 , 성적 자기결정권 , 사생활의
비밀과 자유를 형해화하므로 , 법익균형성이 없다 .
다 ) 소결론
' 동침 및 성관계 금지규정 ' 은 " 도덕적 한계를 위반한 성관계 , 남녀간의 동
침은 성군기 위반행위로서 제재대상이다 " 고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다 ( ' 동
침 및 성관계 금지규정 ' 은 도덕적 한계를 위반하는 행위라고 규정하고 있고 , 괄호 부분
에 성관계 등을 예시적으로 나열하고 있으므로 , 동일한 취지로 해석할 수 있다 ) .
2 ) 도덕적 한계 위반 여부
결혼을 전제로 교제하는 사이인 점 , 쌍방의 동의하에 영외에서 동침하고 성
관계를 한 점 등을 고려할 때 , 원고의 동침 및 성관계는 개인의 내밀한 자유 영역에
속할 뿐 성군기를 문란하게 하거나 사회의 건전한 풍속을 해친다고 보기 어려우므로 ,
징계사유에 해당하지 않는다 .
( 다 ) ( 원룸 임대 및 사용 , 동침 및 성관계에 대한 ) 양심보고 불이행에 관하여
1 ) 헌법 제19조에 의하면 모든 국민은 양심의 자유를 가진다 . 여기서 말하는
' 양심 ' 이란 세계관 · 인생관 · 주의 · 신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리
개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적 · 윤리적 판단도 포함되고 , 양심
의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는
아니되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표
명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄한다 ( 헌법재판소 1991 . 4 . 1 . 선고 89헌마160
결정 참조 ) .
2 ) 이 사건으로 돌아와 보건대 , ① ' 육군사관학교 생도생활예규 ' 에 의하면 양
심보고 위반은 보고의무위반이 아니라 명예위반이고 , 양심보고 불이행은 명예위반에
해당하지 않는 점 , ② 양심보고 불이행을 제재의 대상으로 삼게 되면 , 선 ( 善 ) 과 악 ( 惡 )
의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민 끝에 어쩔 수 없이 양심보고를 할 경
우 내면적으로 구축된 인간양심이 왜곡 · 굴절되므로 , 양심의 자유를 침해하는 점 등을
고려할 때 , 양심보고 불이행을 징계사유로 삼을 경우 헌법에 위반되고 , 양심보고 불이
행은 징계양정사유로 봄이 타당하므로 , 양심보고 불이행은 징계사유에 해당하지 않는
( 4 ) 재량권 일탈 · 남용에 관하여
( 가 ) 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한
처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 , 징계권자가 재량권의 행사로서
한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남
용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있으며 , 공무원에
대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따
라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질 , 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목
적 , 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으
로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다 . 따라서 징계권의 행사가 임용
권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할
공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃
은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙을 위반하거나 또는 합리적인 사유 없
이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은
징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우라면 이러한 징계처분은 재량권의
한계를 벗어난 처분으로서 위법하다 ( 대법원 2012 . 10 . 11 . 선고 2012두10895 판결 참
조 ) .
( 나 ) 이 사건으로 돌아와 보건대 , ① 징계사유 중 사복착용금지규정위반만 인정
되고 , 원고가 이를 양심보고한 점 , ② 생도생활을 성실히 한 점 , ③ 졸업 및 임관이 얼
마 남지 않은 점 , ④ 퇴학처분은 징계양정 중 가장 무거운 처분인 점 , ⑤ 퇴학될 경우
현역으로 입영되는 점 , ⑥ 교육운영위원회는 퇴학이 아닌 중징계를 의결한 점 등을 고
려할 때 , 이 사건 처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 , 징계재량권을 일탈 · 남용
한 것으로 봄이 타당하므로 , 이 사건 처분은 위법하다 .
( 5 ) 위법의 정도에 관하여
( 가 ) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으
로는 부족하고 , 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로
명백한 것이어야 하며 , 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그
법규의 목적 , 의미 , 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수
성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 ( 대법원 2008 . 1 . 10 . 선고 2007두11979 판
결 참조 ) .
( 나 ) 이 사건으로 돌아와 보건대 , 징계사유 중 사복착용금지규정위반만이 인정되
고 , 이 사건 처분에 재량권 일탈 · 남용의 위법이 있다 . 그러나 나머지 징계사유의 해당
여부가 중대 명백하다고 보기 어려우므로 , 이 사건 처분은 당연무효에 해당하지 아니하
고 , 취소에 해당할 뿐이다 .
3 . 결론
그렇다면 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 , 예비적 청구는 이유 있으므
로 이를 인용하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 문준필
판사 이승훈
판사 손화정
별지
